Dictamen N° 71690/2015

N° 71.690 Fecha: 08-IX-2015 Doña Claudia Gómez Manríquez, en representación de don Luis Cabezas Larenas, asistente de la educación del Liceo Industrial A-65 de Los Ángeles, reclama por la investigación instruida en contra de aquél a raíz de una denuncia por acoso sexual, por cuanto no se habría respetado el pertinente procedimiento sumarial como tampoco los derechos del afectado, adoptándose la medida de trasladarlo de establecimiento, sujeta a una supuesta intervención de la Inspección del Trabajo, la que nunca aconteció. Requerida de informe, la Municipalidad de Los Ángeles manifiesta que ese funcionario se desempeña bajo las normas del Código del Trabajo, y luego de recibirse en su contra una denuncia por acoso sexual, se ordenó al director del liceo donde desarrollaba labores que, en cumplimiento de los artículos 211-A y 211-C del aludido cuerpo legal, instruyera una investigación interna. Dicho procedimiento fue realizado por tres servidores de ese establecimiento, tomándose declaración a distintas personas, incluyendo al afectado y la víctima, arribándose a la convicción que efectivamente ocurrieron los hechos imputados, resguardándose siempre un debido proceso. Agrega que se adoptó la medida de trasladar al interesado a otro centro educativo acorde al artículo 211-B del referido código. Asimismo, señala que el denunciado fue reubicado en sus tareas en la Escuela D-868 General Bernardo O'Higgins, por necesidades de ese recinto, establecimiento que, conforme con los antecedentes tenidos a la vista, se encuentra en la misma ciudad en que se ubica el de origen. Como cuestión previa, es dable recordar sobre los funcionarios regidos por el citado código -como ocurre en la especie-, que las atribuciones que en materia de acoso sexual asigna dicho texto a la Inspección del Trabajo, deben ser ejercidas por este Ente Fiscalizador, pues le compete verificar el cumplimiento de los derechos laborales de esos servidores, con las adecuaciones que procedan y reconociendo las características especiales que revista la institución pública de que se trate (aplica criterio contenido en el dictamen N° 56.100, de 2010). Precisado lo anterior, cabe consignar que el artículo 211-A, contenido en el Libro II, Título IV ‘De La Investigación y Sanción del Acoso Sexual’, del Código del Trabajo, señala que “En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo”. El inciso primero de su artículo 211-B prescribe que “Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo”. Luego, el inciso primero de su artículo 211-C preceptúa que “El empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o, en el plazo de cinco días, remitirá los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva”, agregando su inciso tercero que “Si se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva”. Añaden sus artículos 211-D y 211-E, respectivamente, que “Las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna, serán puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado” y que “En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan”. Por su parte, el artículo 154, N° 12, de ese código, estipula que el ‘reglamento interno de orden, higiene y seguridad’ deberá contener, entre otras disposiciones, “el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”, añadiendo que el empleador, ante una denuncia de este tipo del trabajador afectado, que “cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II”, no estará afecto a lo ahí descrito. En este punto, cabe hacer presente que aun cuando el citado reglamento de la Municipalidad de Los Ángeles, aprobado mediante su decreto alcaldicio N° 160, de 2005, no contempla normas relacionadas con los aspectos contenidos en el referido numeral del artículo 154, esa omisión no puede constituir un obstáculo para que un organismo público ejerza sus atribuciones para indagar situaciones de acoso. En efecto, de los antecedentes que se consignan en la discusión del pertinente proyecto de ley en el Senado, se aprecia en sesión de 6 de enero de 2005 que la preceptiva del referido Título IV fue incorporada precisamente para asegurar un justo y racional proceso en todo caso, incluso en aquellos en que no exista reglamento interno, consideración que resulta aplicable cuando dicho instrumento no regule la materia de que se trata. En este orden conviene anotar que el inciso primero del artículo 160, N° 1, letra b), del mencionado código -aplicable a los asistentes de la educación según el artículo 4° de la ley N° 19.464-, dispone que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización por “conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas”, entre las que se encuentran las de ‘acoso sexual’. En relación a este aspecto, es forzoso indicar que tratándose de servidores regidos por el Código del Trabajo y la ley N° 19.464 -como acontece en esta situación-, la autoridad edilicia, para disponer el cese de esos funcionarios por las causales previstas en el antedicho artículo 160, debe practicar previamente una ‘breve investigación’ -la que no requiere sujetarse a las reglas rígidas de un proceso administrativo formal-, destinada a acreditar la efectividad de las infracciones cometidas, en el curso de la cual, al menos, se debe considerar oír al afectado y formular los cargos de rigor, satisfaciendo así principios generales de derecho, como única manera de que éste pueda asumir apropiadamente su defensa (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s 6.839, de 1993 y 54.536, de 2015). Así, y acerca de la legalidad del procedimiento verificado para acreditar la infracción imputada al señor Cabezas Larenas, no se advierte inconveniente jurídico en aplicar el antedicho criterio tratándose de la ‘investigación interna’ de hechos presuntivamente constitutivos de conductas de acoso sexual, particularmente teniendo en cuenta que la señalada directriz es la misma que el legislador tuvo a la vista al incorporar las exigencias mínimas del proceso regulado en el citado artículo 211-C. En efecto, acorde con los requerimientos contemplados en este último precepto, dicha investigación interna debe garantizar que ambas partes sean oídas, debiendo formularse cargos de manera concreta con la finalidad que el denunciado pueda asumir su defensa, estableciendo además las correspondientes conclusiones. Sin embargo, no se advierte que en la tramitación desarrollada hasta el momento se haya dado cumplimiento a estas exigencias, pues sólo consta que el señor Cabezas Larenas declaró ante la comisión formada para estos efectos, siendo a su vez interrogados otros testigos y la propia afectada, sin que la comisión haya establecido conclusiones específicas sobre los hechos investigados, limitándose a puntualizar que se abstenía de indicar algún tipo de medida disciplinaria, debiendo una instancia superior, ajena al citado liceo según su parecer, desarrollar la pertinente investigación. En este contexto, es útil aclarar que en la especie no correspondía incoar un procedimiento sumarial -como lo insinúa la recurrente-, sino que debía ejecutarse una ‘breve investigación interna’, mecanismo acorde al cual basta que el funcionario conozca de los actos que se le atribuyen a través de cualquier medio idóneo que le permita defenderse, garantizando el ‘principio del debido proceso’, en las condiciones expuestas. Por otra parte, en cuanto a la medida de trasladar al citado trabajador a otro establecimiento, es dable advertir que no se advierten irregularidades en esa decisión, considerando que ella tuvo como fundamento lo consignado en el referido artículo 211-B, según el cual el empleador deberá adoptar las ‘medidas de resguardo’ necesarias respecto de los involucrados. En este punto debe añadirse que si bien la citada norma consigna ciertas acciones a modo ejemplar, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, ello no constituye una limitación a las atribuciones que la autoridad municipal posee para determinar otras que estime convenientes, acorde a la gravedad de los hechos y a las condiciones de trabajo de los implicados, y que se sustenten en sus potestades generales. En relación con esto cabe precisar que el artículo 12 del Código del Trabajo faculta al empleador para “alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador”. Pues bien, en la medida que la aludida entidad edilicia observe las exigencias anotadas en el citado artículo 12 -lo que se cumple en el caso de que se trata-, podrá decretar el traslado de un funcionario a otro establecimiento educacional, disponiéndolo mediante un acto administrativo formal y dejando constancia de la modificación unilateral adoptada por el municipio en el pertinente contrato de trabajo, en virtud de la autorización legal puntualizada (aplica el dictamen N° 67.854, de 2009). Lo anterior no obsta al hecho que siendo consensual el respectivo contrato, las partes acuerden modificar el ‘lugar de desempeño’, observándose que, en la especie, mediante un anexo al convenio respectivo se estipuló que se cambiaba el lugar de desempeño del señor Cabezas Larenas “para cubrir permiso sin goce de remuneraciones del Sr. Hernán Jara Hermosilla, quedando su destinación transitoria sujeta al resultado de investigación por parte de la Inspección del Trabajo”. Como puede apreciarse, el cambio de lugar fue acordado por las partes para cubrir la ausencia de un empleado en otro recinto educacional municipal, sujetándose además a la intervención de la Inspección del Trabajo, mención que no es procedente al corresponderle a esta Contraloría General las atribuciones que señala la normativa sobre la materia, tal como se adelantó. De este modo, en cumplimiento de lo previsto en los reseñados artículos 211-D y 211-E del Código del Trabajo, ese municipio deberá, dentro del plazo de 15 días, instruir una breve investigación que asegure a los involucrados un debido proceso en los términos expuestos en este oficio, a fin de determinar fehacientemente las eventuales responsabilidades administrativas y aplicar las medidas disciplinarias que el mérito del proceso arroje. Sin perjuicio de todo lo anterior, la citada municipalidad deberá dar cumplimiento a la dictación o complementación del respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad a que se refieren los artículos 153 y siguientes del Código del Trabajo, a objeto de incorporar las menciones que establece el referido N° 12 de su artículo 154, informando de ello, dentro del plazo de 20 días hábiles, a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Transcríbase a doña Claudia Gómez Manríquez y a doña Francisca Cruces Rodríguez, a la Contraloría Regional del Bío-Bío y a las Divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante