Dictamen N° 7419/2012

N° 7.419 Fecha: 06-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Elsa de las Mercedes Olivares Vivanco, ex profesional de la Educación de la Municipalidad de Talca, exonerada política, para reclamar de los descuentos que el Instituto de Previsión Social ha realizado sobre el monto de la pensión de régimen normal que percibe en la actualidad. Solicita, asimismo, la percepción del desahucio que, a su juicio, le corresponde en la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares. Sobre el particular, es del caso anotar, en primer término, que a través del oficio N° 59.528, de 2010, esta Entidad Fiscalizadora remitió al citado organismo de pensiones la aludida petición, para que se diera respuesta directa a la recurrente, por las razones allí expuestas, dando cuenta de ello a este Ente Contralor. En cumplimiento de esa instrucción, el referido Instituto, junto con mandar tres expedientes jubilatorios, manifiesta, en síntesis, que los descuentos a que alude la peticionaria se han originado, por una parte, como consecuencia de la deuda producida por su desafiliación del sistema establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980 y, por otra, por la diferencia de tasa impositiva que se generó con ocasión del traspaso de sus cotizaciones desde la Caja de Previsión de Empleados Particulares a la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República. En efecto, aunque la señora Olivares Vivanco pidió pensionarse en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, su beneficio debió ser concedido en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República por corresponderle ese régimen previsional, como docente no traspasado, que fue contratada directamente por una Municipalidad. Agrega que, ante estas circunstancias, no fue posible otorgarle el desahucio que reclama, atendido que éste corresponde sólo a los empleados particulares que se pensionan en su ex Caja de Previsión. Según se ha expresado, a la data de su jubilación, la señora Olivares Vivanco tuvo la calidad de afiliada a la citada entidad previsional de empleados municipales y, por ende, es beneficiaria de la indemnización por años de servicios a que se refiere la ley N° 11.219, aplicable a dichos funcionarios. Precisado lo anterior, resulta necesario anotar, en primer término, que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, la interesada empezó a cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones desde el mes de marzo de 1991, bajo el empleador Corporación Educacional Alianza Francesa, por lo que, al desafiliarse del sistema de pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, su régimen de retorno, dispuesto por la antigua Superintendencia de Seguridad Social, hoy de Pensiones, para los efectos que interesa, fue el de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, por medio de la resolución N° 30.937, de 2006. Puede hacerse presente que, por su parte, la entonces Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones autorizó la desafiliación de la señora Olivares Vivanco, por medio de la resolución N° 19.566, de 2006. A continuación, se observa que entre marzo de 2008 y abril de 2009, trabajó en los Departamentos de Educación de las Municipalidades de Curicó y Talca, organismos que integraron sus imposiciones en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, en circunstancias que, atendida su calidad de funcionaria municipal, le correspondía cotizar en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, sobre la base de lo concluido por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N° s. 6.715, de 2006, 19.540, de 2007, 30.578, de 2009 y 52.197, de 2011, de esta Institución Contralora. Es preciso indicar que en los dictámenes referidos se ha resuelto que los servidores municipales no traspasados, sino contratados directamente por una Municipalidad con posterioridad a la vigencia del citado D.L. N° 3.500, de 1980, como ocurre en el caso en análisis, deben regirse, en materia previsional, por las normas generales contenidas en ese cuerpo legal, sin perjuicio de que opten por continuar adscritos al antiguo régimen previsional, por la vía de la protección que establece el inciso primero del artículo 1° transitorio de ese mismo decreto ley, en cuyo caso les asiste el derecho a imponer en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, toda vez que ellos son funcionarios municipales, aun cuando se rijan por estatutos diversos del contemplado en la ley N° 18.883. Ante estas circunstancias, el Instituto de Previsión Social, a través de su resolución N° AP-320, de 2010, modificada por su resolución N° AP-2.344, de 2011, concedió a la requirente una pensión por vejez, en el régimen de la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, la que está correctamente otorgada. Ahora bien, en lo relativo a la deuda previsional que se reclama, procede mencionar que ésta se encuentra ajustada a derecho, puesto que se originó en la desafiliación del sistema previsto por el D.L. N° 3.500, de 1980, que fue autorizada por la Superintendencia de Pensiones, según se expresara precedentemente, y luego aumentó con ocasión del traspaso de sus imposiciones desde la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares a la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República. Esto último obedece a que el dictamen N° 30.578, de 2009, de esta Entidad de Control, ratificando lo dispuesto por la antes referida jurisprudencia, agregó que la responsabilidad por el pago de los saldos que se producen con ocasión del aludido traspaso de cotizaciones recae en los mismos funcionarios y no en las Municipalidades, por cuanto quienes cotizaron en un régimen previsional distinto al que legalmente les correspondía, sufrieron descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del D.L. N° 3.501, de 1980, percibiendo, por ello, una remuneración mayor a la que tenían derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es dable destacar que el plazo para requerir el cobro de esa última deuda es de cinco años contados hacia atrás desde el respectivo cese de funciones y que la obligación de hacerse cargo de las señaladas diferencias, no acarrea el deber de compensar los reajustes, intereses y multas por el retraso en el integro, como pareciera suceder en el caso en cuestión, puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N° s. 87, de 2003, 30.578, de 2009 y 78.390, de 2010, de este origen, el cumplimiento del deber de enterar las cotizaciones en la pertinente institución de previsión correspondía al empleador, de modo que su error no puede redundar en un perjuicio para el funcionario, por lo que el Instituto de Previsión Social debe determinar nuevamente la suma que la señora Olivares Vivanco debe solucionar. Finalmente, en lo relativo al desahucio que reclama la señora Olivares Vivanco, resulta necesario señalar que, tal como lo ha informado el citado organismo previsional, a esta ex funcionaria le corresponde percibir el desahucio a que se refieren los artículos 46 y siguientes de la ley N° 11.219, por lo que deberá acercarse al Centro de Atención Previsional del Instituto de Previsión Social más cercano a su domicilio, para requerir dicha indemnización. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede concluir que, no obstante que la deuda cobrada a la recurrente se encuentra ajustada a derecho, el Instituto de Previsión Social deberá determinar nuevamente la suma que ésta debe solucionar, excluyendo de su monto lo que excede de los cinco años contados hacia atrás desde la fecha de su cese y todos los reajustes, intereses y multas que aparentemente se le aplicaron, para cuyos efectos se le devuelven los tres expedientes acompañados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República