Dictamen N° 52197/2011

N° 52.197 Fecha : 18-VIII-2011 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido una presentación de don José Jaime Guerrero Sandoval, ex chofer del Departamento de Educación de la Municipalidad de Santa Cruz, quien reclama porque, según indica, sirvió en la referida Entidad Edilicia desde diciembre de 1996 y hasta mayo de 2009, registrando lagunas previsionales entre septiembre de 2005 y la fecha de su cese, situación que le impediría acceder a una pensión por vejez. Requerido de informe, el Municipio manifiesta que dichas lagunas provienen del hecho de que, a pesar de que este ex trabajador se habría pensionado por vejez, optó por continuar prestando servicios para el aludido departamento, solicitando que no se le cotizara en ningún régimen. Por su parte, el Instituto de Previsión Social, junto con acompañar dos expedientes jubilatorios, indica, en síntesis, que el 6 de abril de 2004 el recurrente solicitó una pensión de vejez en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, la que no le fue otorgada, por cuanto no acompañó su finiquito ni planillas de imposiciones desde marzo de 2004 hasta su cese, como le fuera solicitado. Menciona, además, que recién en el mes de junio de 2009, la Municipalidad de Santa Cruz envió los documentos requeridos, estableciéndose en esa oportunidad que las funciones de chofer que el interesado desempeñó, fueron las de un auxiliar de servicios a quien no le correspondía el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, sino el de la antigua Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República, por lo que se debía efectuar el traspaso de las cotizaciones erróneamente integradas. Ahora bien, el interesado registraba, entonces, cotizaciones en dos regímenes previsionales, a saber, en el ex Servicio de Seguro Social durante los años 1996 a 2000, y en la antigua Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República, por el lapso noviembre de 1996 hasta agosto de 2005, sin que aparezcan imposiciones entre septiembre de 2005 y la fecha de su cese. Sin embargo, el Instituto informante, por aplicación de lo resuelto por los dictámenes N° s. 19.540, de 2007 y 30.578, de 2009, de esta Entidad de Control, considera que todas las cotizaciones integradas por el solicitante hasta agosto de 2005, por su desempeño para la Municipalidad de Santa Cruz, deberían ser trasladadas a la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, por cuanto la referida jurisprudencia establece que el personal no traspasado que se incorpora directamente a un departamento municipal debe enterar sus imposiciones en ese régimen. Así, el señor Guerrero Sandoval genera en su contra una deuda, como consecuencia de las diferencias de tasa de los distintos regímenes previsionales, la que, añadida a la obligación que asiste a su ex empleadora por la falta del integro de sus imposiciones, a contar del mes de septiembre de 2005 y hasta la fecha del término de sus servicios, le han impedido acceder al beneficio de vejez que requiere. Agrega el referido Instituto que es de responsabilidad del Municipio el pago de las cotizaciones adeudadas por el último lapso de servicios. Sobre el particular, es dable anotar, en primer término, que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el recurrente se ha desempeñado en la Municipalidad de Santa Cruz desde el 8 de mayo de 1996 hasta el 30 de mayo de 2009, sin solución de continuidad. En relación a ello, y de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, citada por el servicio informante, y aun cuando se rija por estatutos diversos al de la ley N° 18.883, el peticionario es un servidor municipal y, como tal, le asiste el derecho a imponer en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, y no en otro u otros organismos previsionales, como ha ocurrido en la especie. Por ende, cabe señalar que ante la circunstancia de que no se hayan integrado en la ex Caja referida en su totalidad las cotizaciones del período servido, deberá procederse al traspaso o integro de esas imposiciones, según corresponda, y regularizar así su situación previsional. Al respecto, se observa que, tal como lo manifiesta el Instituto, es de cargo del imponente la diferencia de tasa que se produzca por el traspaso entre los regímenes previsionales, toda vez que el dictamen N° 30.578, de 2009, de esta Entidad de Control, ratificando el precitado criterio, agregó que la responsabilidad por ese pago recae en los mismos funcionarios y no en las Municipalidades, por cuanto quienes cotizaron en un régimen previsional erróneo, aportaron para efectos de su pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del D.L. N° 3.501, de 1980, percibiendo, por ello, una remuneración mayor a la que tenían derecho. Luego, en lo referente al integro del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 30 de mayo de 2009, este Organismo de Control concuerda con el Instituto de Previsión Social, en cuanto a que corresponde que la Municipalidad de Santa Cruz pague las cotizaciones que no integró oportunamente a favor del interesado durante ese lapso. Para ello, deberá calcularse y notificársele la deuda debiendo ese Municipio solucionarla cuanto antes, sin perjuicio de que, en su caso, esa institución previsional efectúe la cobranza respectiva, de acuerdo con las normas legales vigentes al efecto. Ahora bien, en lo relativo a las sumas que adeudaría el peticionario, por las diferencias de tasa producto del traspaso de sus cotizaciones y por el valor nominal de las imposiciones no enteradas por su empleador, acorde con lo establecido por el dictamen N° 3.088, de 2010, de esta Contraloría General, es exigible su devolución por el período de cinco años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N° s. 17.134, de 2004 y 66.420 de 2009, el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de norma especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción del Código Civil. El Instituto de Previsión Social procederá a descontar lo adeudado de las sumas que debe pagar al peticionario por concepto de pensiones o desahucio, como lo ha resuelto este Organismo Contralor. En todo caso, dicha obligación no acarrea el deber del trabajador de compensar los reajustes, intereses y multas que se generaron con ocasión del retraso en estos integros o reintegros, puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N° s. 78.390, de 2010 y 37.984, de 2011, de esta Institución Fiscalizadora, el pago de las cotizaciones en la pertinente institución de previsión era de responsabilidad del empleador y no del funcionario. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede que el Instituto de Previsión Social reconozca a la brevedad el derecho del recurrente para acceder a desahucio y pensión por vejez en el régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, debiendo regularizar su situación previsional y otorgar de inmediato dichos beneficios en los términos que anteceden, para cuyos efectos se le devuelven los dos expedientes acompañados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República