Dictamen N° 74735/2012

N° 74.735 Fecha: 30-XI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director General del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, solicitando un pronunciamiento que determine si en el caso de sus funcionarios adscritos a un sistema de turnos rotativos, que contempla la realización de jornadas durante la noche, y en días sábados, domingos y festivos, en forma regular y permanente, procede incluir en la base de cálculo del subsidio a que da lugar el permiso postnatal parental la asignación por trabajo extraordinario contemplada en el decreto universitario N° 6.753, de 1974, de la Universidad de Chile, y si corresponde su pago íntegro durante los períodos en que dichos servidores hagan uso del mencionado permiso. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 197 bis, inciso primero, del Código del Trabajo y 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del citado Código, tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio calculado conforme a las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. A su vez, el inciso segundo del artículo 197 bis permite que los trabajadores se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, conforme con lo preceptuado en esta última norma y en el artículo 8° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, los servidores percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso primero y, a lo menos, el cincuenta por ciento de sus estipendios permanentes, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho según las normas que les sean aplicables. Cabe señalar que el inciso primero del artículo 8° del precitado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, previene que la base de cálculo para establecer el monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. A su turno, el artículo 7° del mismo decreto con fuerza de ley prescribe que remuneración neta es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Por otra parte, el artículo 66 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, previene que el Jefe Superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. La misma disposición añade que los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, con un recargo en las remuneraciones. Luego, el artículo 72 de mismo texto legal indica, en lo que interesa, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrá percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, norma que sienta un principio general sobre la materia, al exigir un desempeño efectivo para percibir remuneraciones, salvo las excepciones que la misma disposición prevé. En tanto, de conformidad con lo previsto en los artículos 4° y 8° del mencionado decreto universitario N° 6.753, de 1974, de la Universidad de Chile, que aprueba el reglamento de los trabajos extraordinarios en dicha Casa de Estudios, las jornadas de 44 horas semanales, establecidas en forma regular o esporádica, entre las 21.00 y las 07.00 horas, o durante los días sábado, domingo o festivos, deberán ser compensadas con un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un 50%, o en su defecto, con el pago de una “asignación por trabajo extraordinario” que se determinará agregando al valor de la hora ordinaria de trabajo un recargo de un 50%. En este contexto, es menester hacer presente que, según lo manifestado en el dictamen N° 24.609, de 2011, de este origen, la regla general es que todas las remuneraciones posean el carácter de imponible, salvo aquellas que la ley ha excluido expresamente de tal categoría. De este modo, en consideración a lo dispuesto en los citados artículos 7° y 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, y atendido que no existe normativa que regule la imponibilidad de la asignación en análisis, es dable concluir que ésta es de naturaleza imponible, y por tanto, debe ser incluida en la base de cálculo del subsidio postnatal parental. Precisado lo anterior, y en cuanto a si procede su pago íntegro durante los períodos en que los servidores gocen del referido permiso, en el caso de quienes se acojan al permiso postnatal parental en la modalidad de jornada completa, dado que durante esos períodos no se encontrarán prestando servicios efectivos ni percibirán sus remuneraciones, sino que el aludido subsidio, sólo tendrán derecho al emolumento por el que se consulta en relación con el tiempo efectivamente trabajado antes del inicio del permiso, en tanto se cumplan los demás requisitos legales que lo hacen procedente, lo que se encuentra acorde al criterio contenido en los dictámenes N°s. 31.132 y 47.621, ambos de 2012, de esta Entidad de Control. Respecto de los funcionarios que hagan uso de su permiso postnatal parental por la mitad de su jornada de trabajo, es menester distinguir la situación de los funcionarios que cumplen su jornada de lunes a viernes y a quienes ocasionalmente les asiste la obligación de efectuar labores extraordinarias, del personal que se desempeña en los indicados sistemas de turnos rotativos, regulares y permanentes, en unidades que, por su naturaleza, deben prestar un servicio en forma continua. En relación a los primeros, el dictamen N° 9.685, de 2012, de este origen, concluyó que quienes ejerzan su derecho al permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada no pueden realizar horas extraordinarias luego del término de sus labores, atendido que la ley no autoriza a los funcionarios que se desempeñen en jornada parcial a percibir remuneraciones por concepto de trabajos extraordinarios, y que ello atentaría contra la finalidad del citado permiso. Ahora bien, respecto de los empleados adscritos formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, que trabajan durante la noche, y en días sábados, domingos y festivos, es dable advertir que ésta constituye la manera ordinaria de desarrollar sus labores, en razón del tipo de tareas que cumple la entidad a que pertenecen, que funciona continuamente y no puede paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público, como sucede, en general, con los establecimientos asistenciales. Por consiguiente, en el caso en estudio, atendido que la necesidad de ejecutar trabajos en tales horas y en esos días deriva del régimen especial a que se hallan sujetos, y teniendo en consideración que durante los períodos de permiso postnatal parental en media jornada los servidores podrán percibir las remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho según las normas que les sean aplicables, en la medida que los funcionarios del Hospital Clínico de la Universidad de Chile se desempeñen bajo las condiciones señaladas anteriormente, procederá el pago de la asignación por trabajo extraordinario en relación al tiempo efectivamente trabajado durante dichos períodos. Sin perjuicio de lo expuesto, es útil hacer presente que conforme con lo expresado en el dictamen N° 14.096, de 2012, dado que la ley ha encomendado a la autoridad administrativa ejercer la facultad de implementar turnos para el personal de un servicio, corresponde que la misma autoridad determine fundadamente si los funcionarios que soliciten hacer uso del permiso postnatal parental en la modalidad por la que se consulta solo pueden desempeñarse en la jornada que cumplían antes de su licencia prenatal, acorde con lo previsto en el inciso quinto del aludido artículo 197 bis. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República