Dictamen N° 34747/2013

N° 34.747 Fecha: 04-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas solicitando, a requerimiento de la Dirección de Contabilidad y Finanzas de dicha Secretaría de Estado, se determine si corresponde incluir en la base de cálculo del subsidio a que da lugar el permiso postnatal parental, las asignaciones de alta dirección pública y de desempeño de funciones críticas. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en su inciso primero, establece que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195”. A su vez, el inciso segundo del referido precepto legal permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso primero de la norma en análisis y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Enseguida, debe considerarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del aludido artículo 197 bis, aplicándose a dicho subsidio las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Pues bien, el artículo 8° del último cuerpo normativo mencionado, en su inciso primero, dispone que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Por su parte, el artículo 7° del mismo decreto con fuerza de ley establece que remuneración neta, para la determinación de la base de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Puntualizado lo anterior, procede hacer presente, en lo que se refiere a la asignación de alta dirección pública, que de acuerdo con lo ordenado en el inciso undécimo del artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, dicho estipendio -al que tienen derecho quienes desempeñan los cargos de jefaturas que se indican en su inciso primero-, posee el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales y se percibirá mientras se ejerza el cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública, añadiendo que no será considerado base de cálculo de ninguna otra remuneración. Ahora bien, en lo que atañe a la asignación por desempeño de funciones críticas, cabe señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo septuagésimo tercero del recién referido texto normativo, aquella beneficia al personal que ejerce los empleos que indica y que no correspondan al referido sistema de dirección superior, en tanto ejecuten funciones calificadas como críticas conforme a las reglas que en dicha disposición se señalan, estipendio que, según lo establece el inciso noveno del referido precepto legal, tendrá el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales, se percibirá mientras se ejerza la labor específica y no será considerada base de cálculo de ninguna otra remuneración. En este contexto, es necesario tener en cuenta que la aludida ley N° 19.882 no establece normas especiales que regulen la época de devengamiento y pago de los beneficios remuneratorios en comento, por lo que debe recurrirse a la regla general contenida en el artículo 94 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuya virtud aquellos se devengan y pagan mensualmente desde que el funcionario asume su cargo o ejerce las tareas específicas antes aludidas, según la asignación de que se trate (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.053, de 2009 y 65.479, de 2010). Además, atendido que tampoco existe regulación acerca de la imponibilidad de tales estipendios, procede manifestar que estos constituyen remuneraciones de carácter imponible, toda vez que, como este Organismo Contralor ha concluido en los dictámenes N°s. 24.609, de 2011 y 74.735, de 2012, la regla general es que todas las remuneraciones posean la naturaleza de imponible, salvo aquellas que la ley ha excluido expresamente de esa categoría. Por ende, considerando que las asignaciones de alta dirección pública y de desempeño de funciones críticas constituyen remuneraciones que se devengan y pagan mensualmente, con el carácter de imponible, deben ser incluidas en la base de cálculo del subsidio postnatal parental, la que, según se adelantó, corresponde al promedio de la remuneración mensual imponible devengada en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia el permiso, con deducción de la cotización personal e impuestos correspondientes, conforme con las disposiciones de los artículos 7° y 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. De este modo, dado lo manifestado por la Dirección de Contabilidad y Finanzas en el oficio que dio lugar a la consulta planteada, es pertinente dejar asentado que durante el período del permiso postnatal parental, el funcionario no percibe remuneraciones -calidad que poseen las asignaciones analizadas-, sino que tiene derecho a recibir un subsidio determinado en la forma indicada, es decir, incluyendo en su base de cálculo los estipendios señalados en el párrafo anterior. Enseguida, tratándose de quienes opten por acogerse al permiso postnatal parental prolongado, por el período de dieciocho semanas, percibirán, al tenor del inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido de ejercer el permiso por la jornada completa, de manera que, como se ha expresado, en su base de cálculo se comprenderán las asignaciones tratadas, en la medida que se hayan percibido en el trimestre más próximo al inicio del permiso y, además, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Luego, en lo relativo a la determinación del cincuenta por ciento de las remuneraciones, cumple con aclarar que corresponde que las asignaciones de alta dirección pública y de desempeño de funciones críticas sean enteradas al servidor de que se trate, en dicho porcentaje, en la medida que, por cierto, cumpla las exigencias que la preceptiva exige para su otorgamiento. En este orden de ideas, cumple con recordar que el artículo 6° de la ley N° 20.545 no hace aplicable al permiso de la especie el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, el que, en relación a los servidores sujetos al Estatuto Administrativo, dispone, en síntesis, que estos tendrán derecho, durante el goce de las licencias que indica, al total de sus remuneraciones, cuyo pago lo realizará el servicio empleador; disposición que guarda armonía con los artículos 6° y 7°, inciso segundo, del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que reglamenta la aplicación del derecho al permiso postnatal parental establecido en la ley N° 20.545 para el sector público, de los cuales se infiere que las funcionarias acogidas a este no podrán exigir la mantención del total de sus remuneraciones. Así, en el caso de la asignación de desempeño de funciones críticas, debe considerarse que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, previene que tal estipendio se concederá a quienes desempeñen funciones calificadas como críticas, esto es, aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo servicio, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar, añadiendo, por una parte, sus incisos quinto y séptimo, en lo atinente, que una vez fijada por la respectiva ley de presupuestos para cada ministerio o servicio la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla y los recursos que podrán destinarse para su pago, se determinarán mediante resolución exenta de los respectivos Subsecretarios o jefes superiores de servicio, visada por la Dirección de Presupuestos, las funciones consideradas como críticas, el porcentaje de asignación que se fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones y, por otra, su inciso octavo, que la autoridad podrá retirar a una función la aludida calificación, lo que conlleva la pérdida de la asignación por quien la sirve, tal como se ha informado en el dictamen N° 26.399, de 2011, de este origen. En consecuencia, y en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 75.314, de 2012, entre otros, de esta Entidad de Control, una vez otorgada la asignación por desempeño de funciones críticas el servidor mantendrá el derecho a percibirla -en el caso de la especie, en un cincuenta por ciento-, mientras haga uso del permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada, en tanto el pertinente Subsecretario o jefe del servicio no ejerza la anotada facultad de sustraer la función desempeñada de la calificación de crítica, toda vez que lo contrario conllevará la pérdida de la asignación por quien la sirve, no obstante encontrarse gozando de dicho permiso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República