Dictamen N° 74853/2011

N°74.853 Fecha:29-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rubén Larenas Orellana, funcionario de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para pedir un pronunciamiento acerca de lo obrado por dicha entidad, en orden a señalarle que haga uso de días administrativos con goce de sueldo para concurrir a los Tribunales de Justicia con competencia en lo Criminal, ubicados en otra ciudad y, si tales permisos se agotan, que debe hacer uso de permisos sin goce de remuneraciones. Requerido su informe, el aludido Servicio lo ha remitido, indicando que durante el año 2011 el recurrente ha hecho uso de los 6 días de permiso administrativo con goce de sueldo que otorga la ley, agregando que éste no ha consultado a dicha institución acerca de la materia. Cabe manifestar previamente, en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 43.782, de 2010, de este Organismo de Control, y contrariamente a lo manifestado por la aludida Superintendencia en su informe, que ésta es un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa y que forma parte de la Administración del Estado, por lo que se encuentra sometida al control de legalidad de los actos que emita, así como a la fiscalización que ejerce esta Contraloría General. Expuesto lo anterior, y respecto a la consulta, corresponde indicar, en primer término, que el artículo 33 del Código Procesal Penal establece, en lo que interesa, que cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia. Agrega, que se hará saber a los citados el tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones, añadiendo que se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. Así, puede anotarse que el proceso penal regido, entre otros, por los principios de oralidad e inmediatez, se desarrolla en una serie de audiencias que requieren de la presencia de las personas citadas, estableciéndose para tal efecto las medidas para asegurar su comparecencia y no frustrar el fin del proceso, por lo que atendida la naturaleza de la medida de que se trata, los efectos jurídicos que trae consigo su incumplimiento y el interés superior involucrado, la Administración no puede impedir u obstaculizar que un funcionario concurra a la respectiva citación judicial, tal como lo ha concluido esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 38.285, de 2010. Ahora bien, y tal como lo expone el aludido pronunciamiento, como dicha comparecencia implicará la inasistencia del servidor a sus labores, corresponde distinguir si las respectivas imputaciones se refieren a un hecho personal del funcionario o atañen al cargo o función pública que desempeña. Tratándose del primer caso, son aplicables las normas referentes a los permisos, contenidas en los artículos 108, 109 y 110 de la ley N° 18.834. De estos preceptos y en armonía con lo establecido por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N o 48.314, de 2001, se desprende que si bien el otorgamiento de los permisos es una facultad discrecional de la autoridad respectiva, quien puede denegarlos por existir motivos que razonablemente justifican la necesidad de que el servidor no se ausente de sus labores en el período que solicita, ello debe conciliarse con la normativa que regula la comparecencia de los imputados en el proceso penal, sin que la Administración pueda impedir u obstaculizar que un funcionario concurra a la respectiva citación judicial. En este caso, el funcionario deberá comunicar oportunamente la citación judicial a la que es requerido y solicitar con la debida antelación dichos permisos, a fin de permitir a la autoridad competente disponer las medidas que sean necesarias para asegurar la continuidad de las tareas que desarrolla la institución y los recursos necesarios para ello, conforme a los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración. Por su parte, continúa el citado oficio N° 38.285, de 2010, si la comparecencia del empleado es requerida por imputaciones que se relacionan con el desempeño de su función pública, corresponde a la Administración asumir determinadas obligaciones para proteger al funcionario involucrado. Al respecto, el aludido pronunciamiento añade que el artículo 90 de la citada ley N° 18.834, indica que los servidores públicos tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma, de acuerdo a lo cual, la autoridad deberá ponderar los hechos para determinar si estos permiten hacer efectivo el derecho estatutario a defensa y, en dicha hipótesis, la constancia de ello, justificará la ausencia al trabajo del funcionario que debe acudir a las citaciones en que es requerido en calidad de imputado. En mérito de lo expuesto y conforme a lo concluido por el mencionado dictamen N° 38.285, de 2010, si un funcionario público es citado con arreglo a la ley, en calidad de imputado o testigo, a una audiencia judicial que interfiera con el cumplimiento de su jornada laboral, deberá utilizar los medios que el ordenamiento le confiere para ausentarse transitoriamente de sus labores, de acuerdo a lo señalado, de modo tal que, informando de manera oportuna de dicha circunstancia a la autoridad respectiva, ésta deberá autorizar los permisos que correspondan, sea que se trate de permisos con goce de remuneraciones y, en el evento de encontrarse éstos agotados, permisos sin goce de sueldo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República