Dictamen N° 75298/2016

N° 75.298 Fecha: 13-X-2016 Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, la resolución de la suma, que aplica la medida disciplinaria de multa consistente en un veinte por ciento de privación de su remuneración mensual, dejándose constancia de ello con una anotación de demérito en el factor de calificación de tres puntos, a la señora Eloísa del Pilar Mallea Pérez, quien, por su parte, representada por su abogado don Mauricio Zúñiga Barrientos, reclama en contra de dicha sanción, por las razones que expone. Como cuestión previa, se debe mencionar que la indagación en estudio, tuvo por objeto comprobar las eventuales responsabilidades ante las irregularidades acontecidas en las gestiones realizadas para el cambio de dependencias de la Superintendencia de Educación, organismo donde se desempeñaba previamente la nombrada servidora. Ahora bien, el requirente alega que no se citó a declarar a su representada en calidad de inculpada, lo que, a su juicio, menoscabó sus posibilidades de defensa, a lo que debe precisarse previamente, que no existe irregularidad en que una persona que haya sido citada a declarar en una primera instancia en condición de testigo adquiera posteriormente, en virtud del mérito del proceso, la de inculpada. Establecido lo anterior, se debe manifestar que en lo que atañe a que tal circunstancia le habría restado la posibilidad de un adecuado ejercicio de su derecho a defensa, es menester indicar que ello no reviste el carácter de esencial, pues, como prescribe el artículo 144 de la ley N° 18.834, incide en un hecho que no tiene una influencia decisiva en los resultados del proceso sumarial, criterio que guarda armonía con lo afirmado en los dictámenes N os 72.617, de 2011 y 80.965, de 2014, ambos de este Ente Fiscalizador. En efecto, en caso alguno la interesada vio vulnerado el derecho que se invoca, el cual ejerció posteriormente, según se desprende de la respectiva pieza sumarial, toda vez que fue debidamente notificada de las imputaciones que se le realizaron, presentando sus descargos, como consta de fojas 2.102 a 2.128. A continuación, el recurrente reprocha una supuesta inhabilidad del fiscal y de la actuaria del sumario quienes habrían tramitado anteriormente otro procedimiento disciplinario instruido en contra de la señora Mallea Pérez, agregando que ambos tuvieron participación en los hechos investigados, dado que formaron parte del proceso de contratación que se examinó. A lo anterior, cabe expresar que la circunstancia de que el fiscal y el actuario hayan participado de un proceso disciplinario anterior como el hecho de haber tenido conocimiento de la situación investigada, no importa una transgresión de las normas del debido proceso, considerando que la ley N° 18.834, que regula la materia, no prevé que las situaciones antes descritas constituyan una causal de inhabilidad. Además, a fojas 2.021 consta que la afectada presentó una recusación en contra del fiscal y de la actuaria, la que fue resuelta por el jefe de servicio y el fiscal respectivamente, rechazándola en todas sus partes, debiendo agregar al respecto que acorde con lo resuelto por esta Entidad de Control en su dictamen N° 7.629, de 2014, la negativa ante la solicitud de recusación presentada es una expresión de la facultad de resolver esas solicitudes que compete a la autoridad que ordenó instruir el sumario administrativo, y al instructor según corresponda, siendo del caso añadir que no se aprecia en los antecedentes aportados por el reclamante que al sustanciador y a la actuaria le afectaran algunas de las causales previstas en el artículo 133 del referido texto estatutario. Enseguida, se manifiesta que los cargos habrían sido mal formulados, puesto que no se le imputa directamente la ocurrencia de determinadas faltas, a lo que es oportuno apuntar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 96.236, de 2015, de este origen, ha concluido que los reproches en el sumario deben ser concretos y precisos, describiendo el detalle de los hechos fundantes de las faltas que se le atribuyen al inculpado y la forma cómo ellas han incidido en los deberes que establecen las normas quebrantadas, de modo de habilitarlo para asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda decidir motivadamente la atribución de una medida disciplinaria. En este sentido, de la situación en examen es posible advertir que las imputaciones efectuadas a la señora Mallea Pérez, que rolan de fojas 1.999 a 2.005, que configuran los cargos formulados, satisfacen los requisitos previamente señalados, en vista de que de su lectura se desprende una descripción pormenorizada de las conductas que se le atribuyen y de las normativas vulneradas, acerca de lo cual es importante aclarar que si bien al formular el primer cargo, la norma infringida, esto es, el artículo 64, letra a) de la ley N° 18.834, está mal citada, es solo un error de transcripción, pues su enunciado se conforma con el del texto legal, equivocación que, por cierto, es subsanada en la vista fiscal. Continúa reclamando el recurrente, que no existe suficiente fundamento para la aplicación de la antedicha sanción, considerando que los sucesos no constituyen una falta administrativa que merezca tal medida, siendo pertinente anotar, en concordancia con lo expresado en el dictamen N° 91.207, de 2015, de esta procedencia, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos, así como la determinación de la gravedad y el grado de responsabilidad que le cabe a los imputados, son materias que corresponde conocer a los órganos de la Administración activa advirtiéndose, en la especie, que la sanción se encuentra debidamente justificada en base a lo obrado en autos. Luego, se impugna la resolución que falla la reposición, la que carecería de la exhaustividad y coherencia necesarias, la que, por cierto, concluyó rebajar la sanción aplicada a la funcionaria, verificándose del examen del aludido instrumento, que esta contiene de manera pormenorizada un análisis de las circunstancias en que funda tal decisión y los antecedentes y diligencias en las que se sustenta, encontrándose así conforme al mérito del proceso y a las atribuciones con que cuenta la autoridad en esta temática. En último lugar, se requiere que este Órgano de Control represente el procedimiento disciplinario de que se trata por faltas graves al debido proceso, circunstancias que no se advierten de la revisión del expediente, dado que la servidora declaró en el sumario; fue notificada de los cargos y presentó sus descargos; y se le comunicó la resolución exenta que dispuso la medida que se objeta, contra la cual interpuso los recursos establecidos al efecto, lo que demuestra que tuvo la posibilidad de hacer valer las instancias de impugnación que contempla la normativa que regula la materia, sin que se observe la existencia de alguna otra irregularidad o ilegalidad durante la tramitación de la investigación de que se trata. Finalmente, cumple con hacer presente que, de acuerdo con lo previsto en la letra c), del artículo 123 de la ley N° 18.834, la anotación de demérito que debe consignarse en el factor de calificación correspondiente, es de cuatro puntos y no como se ha indicado en el acto administrativo en estudio. Con el alcance señalado, se cursa la resolución N° 16, de 2016, de la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias, y se rechazan los reclamos planteados. Transcríbase al señor Mauricio Zúñiga Barrientos y devuélvase el expediente sumarial acompañado. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado