Dictamen N° 7629/2014

N° 7.629 Fecha: 30-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Marchant Azúa, exfuncionario de Gendarmería de Chile, para reclamar de la medida disciplinaria de destitución que se le aplicó a través de una resolución ya tomada razón, por cuanto estima que el proceso que le sirvió de fundamento adolece de diversos vicios de legalidad. Requerido de informe, el aludido servicio se refirió a lo planteado por el peticionario, y acompañó el respectivo expediente sumarial. Sobre el particular, es menester considerar que, según consta en la indicada pieza, el ocurrente fue castigado, en síntesis, por haber tenido conductas impropias con algunos internos del centro penitenciario, estableciendo tanto relaciones de familiaridad como sentimentales con ellos, infringiendo, entre otros, el principio de probidad administrativa. Dicho lo anterior, en lo relativo al hecho de que se le hicieron acusaciones vagas y subjetivas, cabe mencionar que, examinada el acta de cargos a fojas 103 y 104, aparece que las imputaciones son claras y precisas, exponiendo los hechos concretos en que se fundan, de modo que no existe irregularidad alguna en este aspecto. Luego, acerca de la vulneración de su derecho a un debido proceso, al no aceptarse la recusación que hizo respecto de la fiscal, corresponde manifestar que, según lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os 30.036, de 2000, y 29.828, de 2011, esa negativa no configura un vicio de procedimiento, ya que es una expresión de la facultad de resolver esas solicitudes que compete a la autoridad que ordenó instruir el sumario administrativo, sin que ello constituya una ilegalidad. Enseguida, sobre la validez de la grabación como medio de prueba para acreditar los comportamientos reprochados, es necesario apuntar que, según los dictámenes N os 62.969, de 2009 y 77.321, de 2010, entre otros, de este origen, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios, es un aspecto que debe ser apreciado por quien substancia el proceso y por quien ejerce la potestad disciplinaria, sin que, por lo demás, en esta ocasión se advierta alguna ilegalidad o arbitrariedad en dicha conducta. En este sentido, es pertinente anotar que tampoco se observa una vulneración del secreto del sumario por el hecho de que la citada grabación hubiere estado en poder de otros funcionarios durante la indagatoria, dado que de los antecedentes examinados, sólo aparece que aquella fue remitida a la Policía de Investigaciones de Chile, a fin de que fuera periciada para determinar su autenticidad, sin que aparezca que tuvieron acceso a ella otros servidores. A su vez, acerca de la falta de diligencias que pudieren demostrar la inocencia del afectado, se debe manifestar que ello no es efectivo, ya que consta que la fiscal abrió un período probatorio, a solicitud del sumariado, y llamó a declarar a las personas que éste requirió. En cuanto a que el rechazo de su apelación, por extemporánea, no se ajustaría a derecho, se debe destacar que en los antecedentes consta que la sanción se le notificó el 17 de noviembre de 2008, pero que dicho recurso fue interpuesto el 28 de ese mes y año, esto es, una vez vencido el plazo de 5 días que, para tales fines, establece el artículo 141 de la ley N° 18.834. Por otra parte, en lo relativo a la alegación de que la acción disciplinaria ejercida en su contra se encontraría prescrita, es útil recordar que según lo preceptuado en el artículo 158 de la ley N° 18.834, aquella prescribirá en cuatro años contados desde el día en que se hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen, agregando, en su inciso segundo, que si hubieren hechos constitutivos de delito, la misma prescribirá conjuntamente con la acción penal. Al respecto, corresponde tener en cuenta que acorde con lo dispuesto en el artículo 159 del citado texto legal, la prescripción se suspende desde que se formulen cargos y que si transcurren más de dos calificaciones sin que haya sido sancionado el afectado, continuará corriendo el plazo de prescripción como si no se hubiese suspendido, según fue precisado por este Organismo de Control, en sus oficios N os 17.865, de 1995 y 22.814, de 2010. En esta materia, es necesario puntualizar que los sucesos que se le imputaron al señor Marchant Azúa, consistentes en hacer valer indebidamente su posición funcionaria, al establecer relaciones sentimentales con internos, y que están bajo custodia y responsabilidad de la institución, implicaría la comisión del delito previsto en el artículo 259 del Código Penal, ampliándose de esta manera, por aplicación de la normativa penal, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria de 4 a 5 años. En este contexto, resulta útil anotar que esta Entidad Fiscalizadora, mediante los dictámenes N os 22.814, de 2010, y 55.828, de 2011, ha concluido que en los casos que se trate de hechos constitutivos de delito, deben tenerse en consideración las interrupciones y suspensiones que hayan operado tanto en sede penal como administrativa, tal como ocurrió en la especie con la formulación de cargos. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que entre la fecha en que ocurrieron los acontecimientos por los cuales se sanciona al afectado, a saber, el 6 de marzo de 2007 y aquella en que se le formularon los cargos, esto es, 8 de mayo de esa misma anualidad, pasaron 2 meses y dos días del período de prescripción, produciéndose desde la última data indicada y conforme al artículo 159 de la ley N° 18.834, la suspensión de su contabilización. Seguidamente, y acorde a la segunda regla de suspensión de la prescripción contenida en el citado artículo 159, una vez transcurridas dos calificaciones funcionarias, en la situación que se analiza, la primera de ellas, en diciembre de 2007 y la segunda, en ese mismo mes del año 2008, el referido plazo continuó su cómputo, desde el 1 de enero de 2009, cumpliéndose, hasta la resolución de término, un lapso de 4 años, 5 meses y 19 días, sin que se verifique el tiempo establecido para la prescripción de la acción disciplinaria, el cual, en este caso, es de 5 años, dado que, como se precisó anteriormente, el hecho investigado tiene caracteres de delito y por ende, de acuerdo al anotado inciso segundo del artículo 158, corresponde que la acción disciplinaria prescriba en forma conjunta con la acción penal. Por tanto, en virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde desechar esta alegación, toda vez que al momento en que se afinó el proceso en cuestión, de acuerdo a la normativa y jurisprudencia previamente citadas, no se cumplió el tiempo de prescripción antes indicado. A su turno, acerca del incumplimiento de los plazos de tramitación del procedimiento que reclama, cumple con apuntar que, según lo ha precisado este Organismo de Control, entre otros, en su dictamen N° 58.044, de 2012, los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración desarrollen sus cometidos, no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones hechas con posterioridad a la extinción de los mismos. Finalmente, es menester señalar que esa autoridad deberá disponer que se efectúe la pertinente denuncia ante el Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 61, letra k), de la ley N° 18.834 y 175, letra b), del Código Procesal Penal, lo que no consta que se haya llevado a cabo. En estas condiciones, se desestima la presentación del afectado, y se devuelve copia del sumario. Transcríbase al señor Carlos Marchant Azúa. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República