Dictamen N° 7561/2018

N° 7.561 Fecha: 19-III-2018 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario emitir un pronunciamiento general respecto de diversos aspectos relacionados con el pago oportuno que deben realizar las entidades públicas a los proveedores en los procesos de contratación pública regulados por la ley N° 19.886. I.- Normativa aplicable a los procesos de contratación pública regulados por la ley N° 19.886. Como cuestión previa, cabe señalar que a los procesos de contratación pública regulados por la ley N° 19.886, le resultan aplicables, en general, los principios de legalidad y responsabilidad establecidos en el artículo 2° de la ley N° 18.575, en virtud de los cuales los órganos de la Administración someterán su acción a la Constitución y a las leyes, debiendo actuar dentro de su competencia y sin más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, añadiendo que todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. Precisado lo anterior, corresponde mencionar las normas que, de manera especial, resultan aplicables a la situación en estudio, cuales son la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos y de Prestación de Servicios (la ley), y el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda (el reglamento). Al respecto, el artículo 1° de la ley precitada dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. II.- Normativa aplicable a la obligación que tiene la Administración de pagar oportunamente a los proveedores de bienes y servicios. En primer término, es pertinente aclarar que la normativa especial aplicable a la materia en estudio -esto es, la ley y el reglamento ya individualizados-, sólo regula específicamente el pago oportuno a los proveedores en el artículo 79 bis de este último instrumento, el cual expresa que salvo en el caso de las excepciones legales que establecen un plazo distinto, los pagos a los proveedores por los bienes y servicios adquiridos por las Entidades, deberán efectuarse por éstas dentro de los treinta días corridos siguientes a la recepción de la factura o del respectivo instrumento tributario de cobro. Sin embargo, dichos cuerpos normativos contienen una serie de disposiciones que se vinculan con diversos aspectos del procedimiento mediante los cuales la Administración paga a los proveedores por los bienes y servicios adquiridos, las que tienen por objeto garantizar la oportunidad, regularidad y publicidad de la anotada prestación. 1.- Autorizaciones presupuestarias e imputación. El artículo 3° del decreto N° 250, de 2004, prescribe que las entidades deberán contar con las autorizaciones presupuestarias que sean pertinentes, previamente a la resolución de adjudicación del contrato definitivo en conformidad a la Ley de Compras y al Reglamento. En ese mismo sentido, es del caso anotar que el artículo 56° de la ley N° 10.336, dispone, en lo que interesa, que los decretos o resoluciones de pago deberán precisamente indicar el ítem del Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse. De las normas referidas se desprende que la respectiva contratación debe contar con el financiamiento suficiente para atender el pago que se requiera para su desarrollo (aplica oficio N° 77.267, de 2016), por lo que posteriormente el organismo público contratante no puede aducir falta de disponibilidad de fondos para efectuar dicho pago. Cabe agregar que en virtud del principio de legalidad del gasto, establecido en los artículos 6°, 7°, 98 y 100 de la Constitución Política de la República, los organismos públicos deben obrar estrictamente de acuerdo a las atribuciones que les confiere la ley y, en el aspecto financiero, ajustarse a la preceptiva que rige el gasto público, conforme a los cuales todo egreso debe estar financiado y contar con los caudales respectivos en la asignación a la que se imputa (aplica dictamen N° 34.035, de 2015). 2.- Obligación de establecer un procedimiento de recepción de bienes y servicios y para el pago oportuno. Los incisos primero y segundo del artículo 4° del antedicho reglamento, previenen que las entidades deberán elaborar un Manual de Procedimiento de Adquisiciones, el que deberá referirse, en lo que importa, a la recepción de bienes y servicios y a procedimientos para el pago oportuno. El inciso tercero señala que dicho Manual deberá publicarse en el Sistema de Información y formará parte de los antecedentes que regulan los Procesos de Compra del organismo que lo elabora. Luego, los organismos de la Administración deben velar para que el procedimiento que establezcan garantice que se pagará oportunamente a los proveedores, esto es, dentro del plazo de 30 días corridos siguientes a la recepción de la factura o del respectivo instrumento tributario de cobro, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 bis del decreto N° 250, y para que la recepción de los pertinentes bienes y servicios se efectúe dentro de dicho término. 3.- Delimitación de funciones. El artículo 12 bis del decreto N° 250, señala que las entidades procurarán promover medidas tendientes a delimitar las funciones y ámbitos de competencia de los distintos funcionarios que participan en las múltiples etapas de los procesos de compra, en cuanto a que la estimación del gasto, la elaboración de los requerimientos técnicos y administrativos de la compra, la evaluación y la adjudicación, la administración del contrato y la gestión de los pagos, sean conducidos por funcionarios o equipos de trabajo distintos. De la norma precitada se desprende que en cada servicio se debe determinar el funcionario que será responsable de la gestión de los pagos, a quien le corresponderá velar porque éstos se efectúen oportunamente. 4.- Contenido mínimo de las bases . El artículo 22, N° 4, del mencionado decreto 250, dispone que las bases deberán contener la condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recibidos conforme los bienes o servicios de que se trate, en los términos dispuestos en el artículo 79 bis del presente reglamento. Como puede advertirse, la regulación que las bases efectúen respecto del pago necesariamente debe sujetarse, en lo que se refiere al plazo para efectuarlo, a lo previsto en el artículo 79 bis del decreto N° 250, citado, y considerar, además, lo que se señale sobre el particular en el Manual de procedimientos de Adquisiciones, en lo referente al pago oportuno. 5.- Publicidad. Las letras b), N° 9; c), N° 10 y d), N° 6, del artículo 57 del reglamento, establecen la obligación de publicar en el Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, en lo que interesa, la forma y modalidad de pago y el documento que dé cuenta de la recepción conforme de los bienes y servicios adquiridos por licitación pública, licitación privada o trato directo, respectivamente. 6.- Plazo para el pago. El artículo 79 bis del reglamento dispone que salvo en el caso de las excepciones legales que establezcan un plazo distinto, los pagos a los proveedores por los bienes y servicios adquiridos por las Entidades, deberán efectuarse por éstas dentro de los treinta días corridos siguientes a la recepción de la factura o del respectivo instrumento tributario de cobro. Sin perjuicio de lo anterior, podrá establecerse un plazo distinto en las bases, tratándose de licitaciones públicas o privadas, o en los contratos, tratándose de tratos directos, circunstancia que deberá sustentarse en motivos fundados. Con todo, para proceder a los mencionados pagos, se requerirá que previamente la respectiva Entidad certifique la recepción conforme de los bienes o servicios adquiridos por aquélla. Como puede advertirse, el decreto N° 250, de 2004, citado, contempla un plazo máximo para el pago a los proveedores, el que es de 30 días corridos contado desde la recepción de la factura o el respectivo instrumento tributario de cobro, por ende, los organismos de la Administración del Estado se encuentran obligados a efectuar el pago dentro de dicho plazo. No obsta a lo anterior, la circunstancia de que para efectuar el pago los organismos públicos deban certificar la recepción conforme de los bienes o servicios adquiridos, ya que el reglamento no contempla la posibilidad de que se amplíe el antedicho plazo por tal motivo, por ende, ese trámite debe efectuarse dentro de dicho término. Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 3° de la ley N° 19.983, que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura, previene que para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, mediante alguno de los siguientes procedimientos: 1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o 2. Reclamando en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción. 6.1. Excepciones. 6.1.1. Cuando la ley establece un plazo distinto. Este plazo legal podrá ser inferior o superior al establecido en el reglamento. Excepción aplicable a los Servicios de Salud. Una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 79 bis del reglamento, se encuentra en la letra d) de la glosa 02 de la partida del Ministerio de Salud de la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, en virtud de la cual las obligaciones devengadas de cada Servicio de Salud deben ser pagadas en un plazo que no puede exceder los 45 días corridos a contar de la fecha en que la factura fuera aceptada, situación esta última que se encuentra regulada en la ley N° 19.983 (aplica dictámenes N°s 98.560, de 2014 y 467, de 2018). Es pertinente recalcar que la excepción mencionada también resulta aplicable a los hospitales autogestionados en red, ya que éstos, según el artículo 31, inciso quinto, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, son órganos funcionalmente desconcentrados del correspondiente Servicio de Salud, conforme con lo dispuesto en el artículo 33 de la ley N° 18.575 (aplica oficios N°s. 15.580 y 44.401, de 2015). 6.1.2. Plazo distinto establecido en las bases, tratándose de licitaciones públicas o privadas, o en los contratos, tratándose de tratos directos. En este caso el plazo deberá ser inferior al de 30 días fijado en el decreto N° 250, de 2004, citado. 7.- Modalidades para el pago. El artículo 22, N° 4, del reglamento, indica que entre los contenidos mínimos que deben poseer las bases que regulan el proceso de compra respectivo, se encuentran la condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio. Por lo tanto, materias como la moneda en que se efectuará el pago, el mecanismo que se utilizará para ello, cheque o vía transferencia electrónica, entre otros, son materias que deben ser reguladas por la entidad contratante en las bases respectivas o en el contrato. 8.- Responsabilidad en caso de incumplimiento de la obligación de pagar oportunamente los bienes y servicios adquiridos. En el evento que la entidad pública compradora incumpliera su obligación de pagar al proveedor -ya sea no realizando dicha contraprestación o haciéndolo tardíamente-, deberá hacerse efectiva la responsabilidad administrativa de los servidores involucrados, a través de los procedimientos contemplados en la normativa que les resulte aplicable para esos fines. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República Dice 2015, debe decir 2016 **El dictamen N° 15.580 es del año 2014