Dictamen N° 75880/2014

N° 75.880 Fecha: 02-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, doña Lorena Lazcano Vásquez, por sí y por don Tito Aranda Urra, funcionarios del Departamento de Administración de Educación Municipal de Quilicura, denunciando diversas formas de acoso que, en su opinión, configuran prácticas antisindicales y, además, menoscabo laboral y económico, atendido que se les destinó a diferentes colegios sin respetar su fuero -dado que según aducen, tienen la calidad de dirigentes gremiales-y porque se les desconoció el incremento otorgado a sus remuneraciones en el mes de enero de 2014. La señora Lazcano Vásquez también hace presente que en un sumario administrativo instruido en contra de otras personas se le suspendió de sus funciones con privación de remuneraciones. Asimismo, doña Pamela Ulriksen Ramírez, servidora de la misma entidad edilicia, solicita un pronunciamiento respecto de la rebaja de sus emolumentos acaecida en el mes de abril de 2014. Por su parte, la Dirección del Trabajo ha remitido antecedentes relacionados con la presentación de la señora Lorena Lazcano Vásquez, por cuanto, a su juicio, los documentos acompañados a ese organismo no constituyen prácticas antisindicales, sino que, eventualmente podrían ser constitutivas de acoso laboral, materia de competencia de esta Entidad Fiscalizadora. Requerido informe a la Municipalidad de Quilicura, esta ha manifestado que la señora Lazcano Vásquez fue contratada como profesional del departamento de educación, a contar del 1 de abril de 2009, manteniendo una contratación indefinida de jefe administrativo y que habiéndose detectado una serie de anomalías, tales como las modificaciones de contrato de aquella y de otros funcionarios que no fueron autorizadas, se ordenó realizar un sumario administrativo -mediante el decreto alcaldicio N° 631, de 2014- para investigar las responsabilidades de los funcionarios involucrados, proceso que se encuentra en etapa de investigación. El municipio expresa que existen dos modificaciones de contrato de la señora Lazcano Vásquez por las cuales incrementa su remuneración irregularmente en más de un 40%, eximiéndose del control horario y cumplimiento de jornada, lo que sumado al pago de horas extraordinarias y entero de emolumentos retroactivos, se indaga en el antedicho proceso disciplinario. Agrega la entidad edilicia, que con posterioridad a la instrucción del sumario se han detectado una serie de situaciones anómalas que derivaron en que se pagaran remuneraciones sin realizar la tramitación administrativa de los contratos de trabajo, por lo que el 28 de mayo de 2014, se interpuso una querella criminal en contra de los funcionarios señores Alfredo Riquelme Torres, Tito Aranda Urra, Alonso Morales Jiménez, de la señora Lorena Lazcano Vásquez y de todos aquellos que resulten responsables, por su participación en los delitos de fraude al fisco y espionaje informático, causa RUC 1410016926-7, RIT 7424-2014, que se encuentra radicada en el Segundo Juzgado de Garantía de Santiago. Luego, se indica que se adoptaron medidas para que la señora Lazcano Vásquez no entorpeciera la investigación, razón por la cual se cambiaron sus funciones a un establecimiento de la comuna, presentando esta reiteradas licencias médicas y posteriormente feriado legal. También, se hace presente que otra serie de infracciones están siendo indagadas en una breve investigación sumaria. En cuanto a la situación de la señora Ulriksen Ramírez, el ente municipal manifiesta que fue contratada como profesional de apoyo del proyecto de integración del departamento de educación, desde el 1 de febrero de 2013 en forma indefinida y que el citado organismo ordenó no pagar los incrementos de remuneraciones debido a las graves irregularidades descritas anteriormente. Por todas estas consideraciones, la municipalidad solicita desestimar la reclamación hasta obtener resultados de la demanda laboral -reclamación que correspondería a la situación de don Alfredo Riquelme Torres, la que está radicada en el Segundo Juzgado Laboral de Santiago, causa RIT T-324-2014-, el sumario administrativo en curso y la querella interpuesta en los tribunales de justicia. Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad con el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el personal que se desempeñe en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administre directamente la municipalidad, se regirá por las normas del Código del Trabajo, como ocurre con el Departamento de Administración de Educación Municipal. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a las alegaciones de la señora Lazcano Vásquez, relativas al menoscabo laboral y económico que la afecta, relacionados con la rebaja del incremento de sus remuneraciones, eximición del control horario y cumplimiento de jornada, pago de horas extraordinarias y entero de emolumentos retroactivos, atendido lo informado por la Municipalidad de Quilicura acerca de que ello se indaga en un procedimiento sumarial que se encuentra en actual tramitación, cabe hacer presente que no corresponde que esta Institución Fiscalizadora emita una opinión anticipada tratándose de procesos que estén en curso, lo que no obsta a que si al finalizar el mismo, la peticionaria considera que la tramitación adolece de vicios de legalidad, puede interponer el pertinente reclamo ante esta Contraloría General (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.680, de 2014). Sin perjuicio de lo expuesto, es oportuno aclarar que, tal como lo ha concluido el dictamen N° 18.884, de 2010, no resulta posible sostener que la medida preventiva de suspensión de funciones contemplada en el artículo 134 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, pueda ser ordenada en el transcurso de un proceso disciplinario seguido en contra de un servidor afecto al Código del Trabajo, puesto que aquella es una herramienta especial que la ley ha otorgado al fiscal en el curso de un sumario específicamente en relación con los funcionarios sujetos al anotado texto estatutario. Enseguida, en lo tocante a la disminución de los emolumentos acaecida en el mes de abril de 2014, alegada por las señoras Lazcano Vásquez y Ulriksen Ramírez, aumento que se les reconoció al pagárseles sus estipendios incrementados en el mes de marzo de dicho año, cumple con anotar que, dentro del contexto de una relación laboral de derecho público regida por el Código del Trabajo, solo pueden hacerse valer las estipulaciones que el empleador ha pactado en términos formales y explícitos con el trabajador, resultando inadmisibles las manifestaciones tácitas de voluntad del Estado y sus organismos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 55.344, de 2006, y 48.631, de 2013, entre otros). Finalmente, respecto a las conductas de acoso que consistirían en atemorizar a los empleados para que estos se desafiliaran de la asociación de funcionarios que representaba, cabe hacer presente que los antecedentes adjuntos resultan insuficientes para presumir la existencia de hechos constitutivos de hostigamiento, motivo por el cual se desestima esta parte de su reclamo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.044, de 2014). En cuanto a la destinación a un establecimiento de la comuna, sin respetar su fuero gremial, aspecto sobre el cual la entidad edilicia manifestó que se efectuó en el curso del proceso disciplinario que investiga su eventual responsabilidad administrativa, es menester señalar que la justificación del municipio para proceder a su traslado transitorio no se ajusta a derecho, por cuanto aquella facultad se ha otorgado al fiscal en el curso de un sumario específicamente en relación con los funcionarios sujetos a la ley N° 18.883 y no tratándose de quienes se rigen por las disposiciones del Código del Trabajo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.884, de 2010). En todo caso, es menester indicar que el dictamen N° 78.559, de 2012, entre otros, ha precisado, que el mencionado fuero no puede limitar la potestad que posee la autoridad del organismo para disponer la adecuación o reestructuración del mismo, o la distribución de su personal de la manera que resulte más favorable para la correcta observancia de la gestión de la entidad a su cargo, en miras de lograr el bien común, si ello no importa una mutación de la localidad o de funciones, por lo que un eventual cambio de actividades o de dependencia a consecuencia de alguna de esas medidas, no afecta el fuero gremial. En consecuencia, esa entidad edilicia deberá proceder a regularizar la situación de la señora Lazcano Vásquez, poniendo término a las medidas preventivas decretadas por el fiscal del sumario, informando a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Transcríbase a los interesados, a la Dirección del Trabajo y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República