Dictamen N° 17524/2016

N° 17.524 Fecha: 04-III-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, doña Erika Cordero Cáceres y los señores Jorge Solar Valenzuela y Ricardo Valdés Villalobos, todos funcionarios de esa entidad, solicitando la reconsideración del Informe de Investigación Especial N° 363, de 2015, de este origen, relativo al incumplimiento de la jornada laboral y ausencias injustificadas de esos servidores, durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y febrero de 2015. Como cuestión previa, es menester señalar que por medio del aludido informe, se ordenó a la referida subsecretaría que dispusiera la instrucción de un procedimiento sumarial para determinar las eventuales responsabilidades administrativas por las inasistencias injustificadas de ciertos funcionarios, conjuntamente con lo cual debía obtener el reintegro de las sumas pagadas indebidamente producto de esa circunstancia. Además, se estableció que debía regularizarse la situación de la señora Erika Cordero Cáceres y del señor Antonio Jiménez Silva, a quienes se les redujo su jornada laboral sin fundamento. Ahora bien, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas hace presente que, en cumplimiento de lo ordenado por este Organismo de Control, instruyó un procedimiento disciplinario, a través de la resolución N° 6.723, de 2015, lo cual consta de los antecedentes tenidos a la vista. Del mismo modo, señala que notificó a los funcionarios afectados sobre la obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, adjuntando los instrumentos que dan cuenta de ello, lo que permite afirmar que dicho organismo dió cumplimiento a lo ordenado por el individualizado informe final. Precisado lo anterior, y en lo que se refiere a la jornada especial de trabajo establecida para la señora Cordero Cáceres y el señor Jiménez Silva, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas advierte que debido al ruido producto de la remodelación que se lleva a cabo en las instalaciones de esa entidad, y con el fin de resguardar el derecho de los funcionarios a vivir en un ambiente libre de contaminación, se autorizó a su respecto una jornada inferior a la que debían desarrollar, por lo cual estima que tratándose de un hecho que no es de responsabilidad de éstos, no se les debe notificar la obligación de reintegrar, como lo ordena el citado informe. En relación con la materia, es menester manifestar que según lo dispuesto por el artículo 65 de la ley N° 18.834, la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, y que la autoridad podrá proveer cargos de la planta a jornada parcial de trabajo, cuando ello sea necesario por razones de buen servicio, en cuyo caso los funcionarios tendrán una remuneración proporcional al tiempo trabajado. De la norma transcrita, se desprende que entre las facultades que posee la superioridad sobre la materia, no se encuentra la de reducir la jornada que desarrollan los servidores de su dependencia, como ocurrió en este caso, por lo que tal determinación no se ajustó a derecho. Aclarado lo anterior, es del caso referirse al argumento esgrimido por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en orden a que no procedería el reintegro ordenado, atendido que los recurrentes no tuvieron responsabilidad alguna en la decisión objetada. Al respecto, se debe señalar que el artículo 72 de la ley N° 18.834, dispone que por el tiempo durante el cual no se trabaje, no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de casos de fuerza mayor, entre otros motivos. Acerca de lo expuesto, cabe afirmar, en armonía con lo declarado en los dictámenes N os 49.679, de 2005 y 14.935, de 2013, de este origen, que para que opere la fuerza mayor invocada, debe constar en forma inequívoca que los afectados con la medida reclamaron por todos los medios a su alcance de esa situación anómala, lo que no se verificó en la especie. Así entonces, considerando que no resulta aplicable en este caso la excepción prevista en el mencionado artículo 72 del Estatuto Administrativo, y que a los señores Cordero Cáceres y Jiménez Silva no se les efectuó una rebaja proporcional en sus remuneraciones, se debe reiterar lo resuelto en el informe final que se impugna, debiendo el servicio adoptar las medidas pertinentes para regularizar dicha situación. A continuación, en lo que atañe al reintegro de las remuneraciones por concepto de ausencias injustificadas, la individualizada subsecretaría expresa que el sistema de control horario presenta falencias que lo hacen poco confiable, además de hacer presente la dificultad que existe para saber si las inasistencias se produjeron durante el uso de los permisos que en su calidad de dirigentes gremiales les corresponden a los afectados. Por su parte, los interesados también impugnan la confiabilidad del mencionado mecanismo de control horario, agregando la señora Cordero Cáceres que el cumplimiento de la jornada laboral no necesariamente está determinado por el registro de la asistencia, acompañando documentos que darían cuenta de que efectivamente trabajó los días sobre los cuales esta Entidad Fiscalizadora señaló lo contrario. Como cuestión previa, es dable anotar que, en lo que concierne a las dificultades que pudieron derivarse de la implementación del aludido sistema de control horario, aquéllas deberán ser investigadas durante el proceso disciplinario que se encuentra en trámite, para determinar las responsabilidades derivadas de la circunstancia en comento. Luego, es oportuno recordar que, tal como ya se anotó, el citado artículo 72 de la ley N° 18.834, dispone que por el tiempo durante el cual no se trabaje, no podrán percibirse remuneraciones. Enseguida, la jurisprudencia de esta Institución de Control, contenida en el dictamen N° 58.628, de 2012, ha informado que el funcionario que desempeña efectivamente sus servicios dentro del horario determinado por la superioridad, sin que ello se refleje en el sistema de control de asistencia fijado al efecto, no infringe sus obligaciones relativas al cumplimiento de la jornada de trabajo, siempre que compruebe, a través de otros medios de verificación, que ejecutó sus tareas en el pertinente horario. En ese sentido, y luego de un nuevo análisis de la situación en comento, especialmente de los antecedentes acompañados en las presentaciones examinadas en esta oportunidad, es posible sostener que la señora Cordero Cáceres acreditó que concurrió a desempeñar sus labores los días 27 de febrero, 5 de marzo, 12 y 21 de agosto y 2 de septiembre de 2014 y, por su parte, que el señor Solar Valenzuela logró comprobar su asistencia los días 14 de febrero y 18 de junio de ese mismo año, por lo que corresponde rebajar los montos que estaban obligados a reintegrar, de $ 1.588.259 a $ 1.335.962, en el primer caso, y de $ 1.094.160 a $ 893.423, en el segundo. Luego, en el caso de los señores Jiménez Silva y Valdés Villalobos, se mantienen las sumas que deben restituir -$ 2.984.192 y $ 450.523, respectivamente-, ya que no pudieron desvirtuar lo concluido en el citado informe final. Por lo tanto, la superioridad deberá obtener el reintegro de los emolumentos pagados a los funcionarios individualizados por los días en que faltaron a sus labores, por los montos detallados anteriormente, sin perjuicio de comunicar a los afectados el derecho que les asiste de acogerse a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Por otro lado, los señores Solar Valenzuela y Valdés Villalobos reclaman que sólo tuvieron conocimiento de la referida investigación especial y de los montos que tendrían que devolver, cuando la autoridad les notificó de la obligación de reintegrar los mismos. Sobre este punto, debe precisarse, en conformidad con lo expuesto en el dictamen N° 54.014, de 2013, de esta procedencia, que el sujeto de la investigación que nos ocupa es la aludida subsecretaría y no los recurrentes, toda vez que este Organismo de Control ejerce sus funciones y facultades respecto de reparticiones afectas a su fiscalización, con el fin de verificar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que las rigen, por lo que no procedió la notificación que se reclama. En atención a lo expuesto, se rechazan las peticiones de los recurrentes, salvo en lo que dice relación con los montos a reintegrar por los funcionarios antes señalados. Transcríbase a los interesados y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República