Dictamen N° 80129/2015

N° 80.129 Fecha: 08-X-2015 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su control previo de legalidad, la resolución de la suma, a través de la cual se aplicó la medida disciplinaria de destitución a la señora María Consuelo Sepúlveda Pascual quien, por su parte impugna dicho acto sancionatorio, por los motivos que señala. Como cuestión preliminar, es dable manifestar que el proceso en análisis se inició producto de una denuncia en la que se indicó que la inculpada prestó servicios a honorarios a una empresa privada mientras gozaba de licencia médica. En primer término, cabe señalar que en los antecedentes tenidos a la vista, consta que la afectada, presentó un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en el que reclamó la vulneración al fuero maternal que le asistiría, así como al principio non bis in ídem, circunstancias que también alega en esta oportunidad y sobre las cuales esta Institución Fiscalizadora debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, por cuanto en virtud de lo preceptuado en el inciso tercero, del artículo 6° de la ley N° 10.336, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que estén sujetos al conocimiento de los tribunales de justicia. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que el hecho de que la requirente haya deducido el aludido recurso, no constituye un impedimento para que la Contraloría General, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se pronuncie acerca de la legalidad de un decreto o resolución a través del trámite de toma de razón, tal como se precisó en el dictamen N° 60.088, de 2013, de este origen. Luego, en cuanto a las demás situaciones planteadas por la peticionaria y que no fueron objeto del mencionado medio de impugnación, se procede a emitir el pronunciamiento requerido. Respecto a la recusación que la recurrente presentó en contra del fiscal instructor y que fue resuelta por el mismo, es menester anotar que en conformidad con el artículo 134, inciso segundo de la ley N° 18.834, esa solicitud debió ser analizada por la autoridad que ordenó el sumario y no como aconteció en la especie. No obstante lo anterior, se debe apuntar que la circunstancia alegada no implicó un perjuicio en su contra, toda vez que de la documentación estudiada no se aprecia la concurrencia de alguna de las causales que señala el artículo 133 del citado texto estatutario. Enseguida, la afectada expone que no existe norma legal ni reglamentaria que sancione específicamente la infracción que se le imputa, aspecto sobre el que es útil expresar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 4.725, de 2010, de esta Institución Fiscalizadora, que el principio de tipicidad no ha sido establecido de manera general en lo que atañe a la responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del jefe de un servicio o la cautela del correcto desempeño de los empleados, no se enuncia a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, por lo que se desestima el reclamo planteado en ese sentido. En cuanto a haberse proseguido con la tramitación del proceso, pese a que previamente se aceptó su renuncia, es menester considerar que el perder la calidad de funcionario en el transcurso de un sumario administrativo, no constituye un impedimento para comprobar su responsabilidad en los hechos indagados, y la medida disciplinaria debe hacerse efectiva, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 147 de la ley N° 18.834, para dejar constancia de ella en su hoja de vida, por lo que se rechaza esta objeción. Respecto a que fue citada a declarar mientras hacía uso de permiso médico, es pertinente recordar que acorde con lo informado en el dictamen N° 19.892, de 2009, de esta procedencia, la Administración no puede adoptar una decisión que conculque el descanso que implica el goce de una licencia médica, sin perjuicio de que en atención al interés público que involucra el establecimiento de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción a los deberes de los empleados, es posible estimar que en el caso de que se requiera la declaración de un servidor que esté haciendo uso del reposo en comento, se deben agotar todas las diligencias que sean necesarias para lograr ese objetivo, actuaciones estas últimas, que no se han verificado en la especie. Asimismo, corresponde hacer presente que si bien la ponderación de los hechos que configuran una infracción administrativa y la determinación de la responsabilidad que en ellos le cabe a los inculpados, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, son materias que competen, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, le incumbe a esta Contraloría General, en el ejercicio de sus atribuciones de control de legalidad que le confieren la Constitución Política y las leyes, tal como se ha informado por la jurisprudencia de este origen a través del dictamen N° 19.834, de 2011, entre otros, vigilar que se respete el derecho de los funcionarios a un justo y racional procedimiento. En este contexto, es oportuno considerar que no se observan en el proceso las pruebas que permitan sostener, fundadamente, que la mencionada servidora haya incurrido en el comportamiento que se le reprocha, siendo dable expresar que las declaraciones que constan en la carpeta investigativa, no son suficientes para comprobar que la recurrente prestó labores mientras se encontraba haciendo uso de licencia médica, esto es, entre diciembre de 2014 y marzo de 2015. En este sentido, resulta necesario precisar que el hecho de que en el oficio que acompañó el Servicio de Impuestos Internos al pertinente proceso -fojas 116-, se señale que la inculpada emitió una boleta con fecha 1 de enero del año en curso, data en la cual gozaba de reposo médico, no basta para acreditar su responsabilidad administrativa, pues de ese antecedente no es posible determinar la época en que se prestaron efectivamente las labores que dieron origen a aquel documento, siendo dable agregar que la inculpada, en sus escritos de defensa, manifiesta que no ha desempeñado funciones relacionadas con asuntos privados o públicos desde noviembre de 2014. En otro orden de ideas, corresponde observar lo señalado en el segundo resuelvo del instrumento en estudio, que consideró como agravante de su responsabilidad una supuesta inasistencia a contar del 1 de abril de esta anualidad, atendido que si bien el artículo 121 del Estatuto Administrativo, en lo que interesa, dispone que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, lo cierto es que tal conducta no fue demostrada por medio de la respectiva investigación sumaria, de acuerdo con lo exigido en el artículo 72, inciso final del mencionado texto legal. En mérito de lo expuesto, se representa la resolución de la suma. Finalmente, en lo que concierne a las acusaciones que realiza la peticionaria por el extravío de la prueba que indica haber acompañado, así como por el cambio en la fecha de ingreso del documento que rola a fojas 128 del expediente sumarial, corresponde que la autoridad pondere la procedencia de iniciar una investigación para constatar la efectividad de tales situaciones, informando acerca de la decisión adoptada, a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Institución de Control, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante