Dictamen N° 4725/2010

N° 4.725 Fecha: 26-I-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a las resoluciones N°s 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23, todas de 2009, de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, a través de los cuales se aplica, al término del respectivo sumario, la medida disciplinaria de destitución a doña Rosemarie Friede Schrader Fruh, a don Nelson Oscar Godoy Sánchez y a don Luis Florencio Ahumada Sáez; la sanción de multa del 10% de su remuneración mensual a doña Loreto Villanueva Zamora y la de multa del 20% de su remuneración mensual a doña Claudia Andrea Gálvez Pérez y a don Richard González Zúñiga; de censura a don Rafael Pujol Valdés; y sobreseyendo a don Mauricio Lichtemberg Villarroel, todos funcionarios de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, toda vez que el procedimiento que le sirve de fundamento no se encuentra ajustado a derecho. Por su parte, se han dirigido a esta Entidad de Control la señora Rosemarie Schrader y los señores Nelson Godoy y Luis Ahumada, para reclamar de una serie de vicios que, a su juicio, afectarían la validez del referido proceso sumarial, los que serán analizados en el orden mencionado y según lo expuesto por cada recurrente. En primer término, doña Rosemarie Schrader señala que el procedimiento sumarial adolecería de una serie de errores procedimentales, tales como la omisión del fiscal de comunicarle su derecho a invocar una causal de implicancia o recusación, la falta de resoluciones de reapertura del sumario, la ausencia de un acto que evacuara el trámite de los descargos y la inexistencia de una resolución formal mediante la cual se le formularan cargos en su contra, por cuanto, en este último caso, sólo existe el acta de notificación con las imputaciones en su contra. Respecto de estas reclamaciones, resulta necesario señalar que los errores alegados en este punto no revisten el carácter de esenciales, puesto que, como se dispone en el artículo 144 de la ley N° 18.834, los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplica la medida disciplinaria, cuando inciden en trámites que no tienen una influencia decisiva en los resultados del proceso sumarial, tal como ha ocurrido en el caso en análisis. Asimismo, la interesada manifiesta que no se acogió su solicitud para la realización de ciertas diligencias probatorias, lo que infringiría su derecho a defensa. En este punto, cabe precisar que conforme lo prevenido en el artículo 138 de la mencionada ley N° 18.834, y a lo sostenido por la jurisprudencia de esta Contraloría General, mediante los dictámenes N°s. 17.769, de 1994 y 10.561, de 2003, sólo es imperativo para el fiscal recibir la prueba que el inculpado ofrece rendir, de modo que no se encuentra obligado a acceder, si aquél se limita a pedir que se ordenen determinadas diligencias. Precisado lo anterior, y según aparece de los antecedentes del proceso, especialmente a fojas 1.001 y 1.018, consta que el fiscal recibió la prueba documental acompañada por la afectada, encontrándose, además, justificada la falta de pertinencia de la solicitud de llevar a cabo las diligencias requeridas, dado que ellas no enmendaban los errores detectados en el informe oficial recaído sobre los balances cuyo examen se solicitó y, por otro lado, que no resultaba posible la citación de los testigos propuestos, toda vez que no se indicaron claramente los puntos de prueba con relación a los cuales el fiscal debía tomarles la declaración, considerando que no procede que sean interrogados por la peticionaria o su representante, como se solicitó a fojas 993, de acuerdo a lo precisado en el dictamen N° 3.965, de 1994, de este Organismo Fiscalizador. A continuación, la solicitante expresa que la tramitación del sumario excedió ampliamente los plazos fijados por la ley al efecto, por lo que estaría viciado. En lo que atañe a esta alegación, debe indicarse que según lo sostenido en el dictamen N° 12.798, de 2007, de esta Entidad de Control, el transcurso de los plazos establecidos sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración está obligada, no acarrea la nulidad de los procedimientos, como indica la reclamante, pues el transcurso del tiempo no es causal de ineficacia ni de nulidad de los actos administrativos, sino que una circunstancia a considerar para adoptar mejoras procedimentales o determinar las responsabilidades disciplinarias que puedan afectar a los funcionarios intervinientes en la tramitación del respectivo expediente sumarial. Asimismo, la señora Schrader Fruh hace presente que no se accedió al recurso de apelación que interpuso en subsidio a la reposición, lo que vulneraría el principio de la doble instancia. Sobre este particular, resulta menester anotar que el referido principio no es aplicable en todos los procesos sumariales, dado que según la letra b) del artículo 141 de la ley N° 18.834, para que proceda la apelación se requiere, como supuesto esencial, que exista un superior jerárquico, y dicho vínculo involucra la subordinación o dependencia de un órgano respecto de un superior, y atendido que la Comisión Chilena de Energía Nuclear es un ente descentralizado, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, no procedía la apelación en la especie, tal como lo ha informado la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 30.095, de 1992 y 60.754, de 2005. Por otro lado, la solicitante manifiesta que se le estaría sancionando por una conducta que no se encuentra específicamente descrita en la ley, lo que vulneraría el principio de tipicidad. Con relación a esta materia, es útil destacar que, según el criterio contenido en los dictámenes N°s. 8.281, de 2001 y 58.851, de 2004, de este origen, el principio que alega la recurrente no ha sido establecido de manera general en lo que atañe a la responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del jefe de un servicio o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, tal como ha ocurrido en la especie, en que a la afectada, según aparece a fojas 860, se le imputaron una serie de incumplimientos a dichos imperativos. Por último, doña Rosemarie Schrader objeta la investigación realizada por el primer fiscal designado, don Hernán Contreras Pavez, puesto que no habría estado legalmente facultado para ello, al poseer sólo un grado 5 de la E.U.S., el cual era inferior al suyo. En ese orden de ideas, agrega que con la designación del segundo fiscal, don Luis Pérez Andraca, se produjo la coexistencia de dos fiscales administrativos en el sumario, lo que trajo como consecuencia, después del cierre de la investigación, esto es, a partir de la etapa acusatoria, la duplicidad de ciertas actuaciones procesales, entre otras, la formulación de cargos y la emisión de la vista fiscal, lo que atentaría contra la unidad del procedimiento y conllevaría diferentes apreciaciones de los hechos y oportunidades en la resolución de las distintas etapas. Al respecto, es necesario precisar que el inciso segundo del artículo 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que si apareciere involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado o jerarquía, el fiscal deberá continuar sustanciando el procedimiento hasta que disponga el cierre de la investigación, tal como ocurrió en la especie, dado que, según consta a fojas 793, con fecha 4 de junio de 2009, antes que se le formularan cargos a la afectada, se designó al señor Pérez Andraca, de igual grado que la peticionaria, como fiscal a cargo de la investigación. Sin embargo, en la etapa acusatoria continuaron interviniendo los dos fiscales, sin que el señor Contreras Pavez se abstuviera de seguir conociendo del sumario en esta instancia. Ahora bien, es necesario expresar que ni las normas del título V del Estatuto Administrativo, relativas a la responsabilidad administrativa, ni la jurisprudencia de esta Entidad de Control, establecen la posibilidad de que un proceso sumarial sea asignado a dos fiscales en forma simultánea. En este sentido, el artículo 129 de la ley N° 18.834 es claro al indicar que en el procedimiento se designará al fiscal que estará a cargo del mismo, y solamente para el caso que hubiera que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se está instruyendo el sumario, éste puede requerir a la autoridad el nombramiento de un fiscal ad-hoc para tales cometidos, según se establece en el inciso segundo del artículo 130 de ese cuerpo legal. De este modo, en un sumario administrativo no resulta procedente que actúen dos fiscales administrativos coetáneamente, puesto que ello vulnera los principios del debido proceso, la legalidad de la sanción e interdicción de la arbitrariedad que, entre otros, rigen cuando se trata de establecer la responsabilidad administrativa, toda vez que, al no haber unidad en el procedimiento, se generan diferentes ponderaciones de los hechos, de la procedencia de formular cargos, de la entidad de éstos y de la determinación de las eventuales responsabilidades que caben a los inculpados, lo que pugna con el trato igualitario y exento de discriminación arbitraria que se les debe otorgar a los funcionarios, de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N°s 7.744 y 37.191, de 2000 y 5.446, de 2006, de este Ente Fiscalizador. En este orden de ideas, es necesario manifestar que habiéndose designado al señor Luis Pérez Andraca como fiscal del sumario en análisis, don Hernán Contreras Pavez debió seguir substanciando el procedimiento solamente hasta el cierre de la etapa indagatoria, y a partir de ese instante, abstenerse de seguir interviniendo en el citado sumario, atendido lo cual, carecen de validez todas las actuaciones que ejecutó desde dicha data, por lo que la Superioridad deberá disponer que el procedimiento se retrotraiga a aquella oportunidad. Ello, por cuanto en la etapa acusatoria debió exclusivamente actuar como fiscal del proceso el señor Pérez Andraca, y no como sucedió en la especie. Por otra parte parte, se han dirigido a esta Entidad de Control don Nelson Godoy Sánchez y don Luis Ahumada Sáez, para reclamar de una serie de vicios que, a su parecer, también afectarían al sumario de que se trata. De esta manera, ambos interesados exponen que los cargos formulados en su contra no indican hechos precisos ni concretos. Sobre el particular, cabe rechazar esta alegación dado que, según consta a fojas 694 de autos, los cargos en contra de los señores Godoy Sánchez y Ahumada Sáez contienen la enunciación clara y precisa de las faltas que se les atribuyeron, lo cual significó, en definitiva, que los ocurrentes pudiesen presentar en todo momento sus defensas y recursos en el proceso, los cuales, según se observa, contienen un análisis racional y completo en contra de tales imputaciones. Luego, y teniendo en cuenta que el sumario de la especie deberá retrotraerse a la etapa ya anotada, es menester indicar que, en esta ocasión, no resulta pertinente un pronunciamiento respecto de las reclamaciones de los interesados recaídas sobre la ponderación de los hechos, la acreditación de los mismos y las sanciones aplicadas, las cuales, no obstante, podrán hacerse valer en las oportunidades procesales que correspondan, una vez que la autoridad haya dispuesto la mencionada reapertura, todo lo cual resulta conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 63.941, de 2009, de este Ente Fiscalizador. Lo anterior es, por cierto, sin perjuicio de hacer presente que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son aspectos del procedimiento disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los imputados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la citada ley N° 18.834, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a esta Contraloría General, en todo caso, objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que es aplicable, o bien si se observa alguna decisión de carácter arbitrario. En estas condiciones, y sobre la base de las consideraciones precedentes, se devuelven sin tramitar las señaladas resoluciones, por cuanto es menester que la autoridad proceda a disponer la reapertura del proceso sumarial de que se trata, en los términos indicados en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República