Dictamen N° 80181/2014

N° 80.181 Fecha: 15-X-2014 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido a este Nivel Central la presentación de doña Jimena Soto Santibáñez, mediante la cual solicita un pronunciamiento respecto del artículo 13, letra d), del decreto N° 127, de 1977, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Reglamento del Registro Nacional de Contratistas de esa Secretaría de Estado-, en cuanto dispone que no podrán figurar inscritas en ese registro las personas naturales que sean funcionarios, entre otras entidades, de los Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU), así como las personas jurídicas a que aquellas pertenezcan en las calidades que menciona. Lo anterior, en atención a su condición de funcionaria del SERVIU de la Región de Los Lagos y a la circunstancia de que tal precepto sería contrario al derecho a desarrollar actividades compatibles con la función pública, consagrado en el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Además, y en el mismo orden de ideas, consulta si corresponde caducar la inscripción en dicho repertorio de una sociedad de responsabilidad limitada en la que posee derechos, cuyo objeto es, en general, el desarrollo y ejecución de proyectos, consultorías, inspección y asesorías en el ámbito de la arquitectura y la construcción. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de la individualizada Contraloría Regional, por el indicado servicio, resulta menester anotar, en primer término, que el artículo 1° del aludido reglamento -luego de crear, en su inciso primero, el singularizado catastro- preceptúa, en su inciso segundo, que “Sólo los contratistas inscritos en este Registro, sea directamente o formando un consorcio de aquellos regulados por el artículo 17 bis de este Reglamento, podrán ejecutar las obras y/o proveer los elementos industrializados o prefabricados que en el mismo se indican, para las entidades que se señalan, en el artículo siguiente”, siendo del caso precisar que esta última disposición menciona al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a los SERVIU, y a las empresas, empresas mixtas y demás servicios e instituciones que se relacionan con el Gobierno a través de esa Cartera. Asimismo, que el referido artículo 13 establece, en su letra d), que “No podrán figurar inscritas en el Registro las personas naturales que sean funcionarios de las Instituciones a que se refiere el artículo 2º de este Reglamento”, agregando, en el inciso siguiente, que “La prohibición señalada en el inciso anterior que afecte a uno o más socios o a uno o más miembros del Directorio o del Consejo Directivo o al Gerente de una sociedad, se hará extensiva a las personas jurídicas a que éstos pertenezcan en tales calidades, salvo que en casos muy justificados la Coordinadora Nacional del Registro autorice la inscripción de una determinada sociedad, pudiendo, asimismo, señalar al efecto las condiciones bajo las cuales se efectuará dicha inscripción”. En seguida, es pertinente consignar que el mencionado artículo 56 de ley N° 18.575 -luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado-, dispone que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. El inciso segundo de ese precepto agrega que tales actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, añadiendo, en lo que interesa, que son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha precisado que la compatibilidad prevista en el referido artículo 56 se encuentra limitada por el principio de probidad administrativa, el cual impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial (aplica dictámenes N°s. 8.057, 39.453 y 75.078, de 2010, y 43.988, de 2011, todos de este origen). Ha señalado, asimismo, que la incompatibilidad de la función pública con las actividades particulares de las autoridades o funcionarios se verifica cuando estas inciden o se relacionan con alguna de las materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva institución (aplica dictámenes N°s. 34.796 y 44.864, ambos de 2000, 9.064, de 2002, 22.349, de 2007, 37.454, de 2008, y 43.988, de 2011, todos de este origen). Finalmente, puntualiza que las normas sobre incompatibilidades son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente descritas en la ley, sin que resulte procedente hacerlas extensivas a otra situaciones, sea por similitud o analogía (aplica dictámenes N°s. 39.501, de 2007; 28.933 y 37.454, ambos de 2008; 62.215 y 69.309, ambos de 2009; y 43.988, de 2011, todos de esta Sede de Control). Pues bien, en el contexto reseñado no cabe sino concluir que no existe impedimento para que los funcionarios de los SERVIU sean incorporados al registro en estudio, toda vez que, acorde a la citada normativa, les asiste el derecho de desarrollar las actividades a que habilita esa inscripción. Lo propio cabe colegir respecto de las personas jurídicas integradas por esos servidores. Con todo, debe tenerse presente que en el ejercicio de tales labores, dichos funcionarios deberán dar estricto cumplimiento al referido principio de probidad administrativa, en particular, a lo preceptuado en el inciso segundo del mencionado artículo 56, en orden a que esas actividades solo podrán desarrollarse fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, y que son incompatibles con la función pública las actividades particulares que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Adicionalmente, y sin perjuicio de lo consignado en el párrafo anterior, es del caso apuntar que, en el contexto de las contrataciones de que se trate, la Administración deberá tener en cuenta las prohibiciones establecidas al efecto en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. A su vez, en lo que atañe a la prohibición del artículo 13 examinada, esta Entidad de Control, en atención a la jerarquía normativa de carácter legal del precitado artículo 56, y a los términos en que fue concebido, no puede sino concluir que en su virtud ha quedado sin efecto, en tanto no se ajusta a lo prevenido en esa disposición legal. Por último, y habida cuenta de lo manifestado, cumple con señalar que no corresponde, por las razones expresadas, la caducidad de la inscripción de la empresa por la que se consulta. Transcríbase a la Contraloría Regional de Los Lagos, al SERVIU de la Región de Los Lagos y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República