Dictamen N° 8110/2020

N° 8.110 Fecha: 20-IV-2020 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido la presentación del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía -en adelante SLEP-, a través de la cual consulta si luego de las modificaciones introducidas a la ley N° 19.464, los asistentes de la educación de los jardines infantiles financiados vía transferencia de fondos (VTF), dependientes de ese servicio local, tienen derecho al reajuste de remuneraciones que contempló la ley N° 21.126 para los trabajadores del sector público; y, si es posible que quienes se ven imposibilitados de gozar de su feriado, por hacer uso de licencia o descanso maternal durante el lapso que la ley N° 20.994 prevé para tales efectos, puedan disfrutarlo en una época distinta. Requerida su opinión a la Dirección de Presupuestos, a la Dirección de Educación Pública, a la Subsecretaría de Educación Parvularia y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, estas informaron al respecto. Sobre el particular, la ley N° 21.109 dispone en su artículo 2, en lo que interesa, que para efectos de ese cuerpo normativo son asistentes de la educación -entre otros- los funcionarios que, desempeñándose en establecimientos de educación parvularia VTF, dependientes de un servicio local, colaboren en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional, a través de funciones de carácter profesional distintas de aquellas establecidas en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Educación, promulgado el año 1996 y publicado el año 1997; técnicas; administrativas o auxiliares. Luego, agrega en su artículo 3, que las relaciones laborales entre los servicios locales y los asistentes de la educación de su dependencia se regirán por las disposiciones de esa ley y, para dichos efectos, serán considerados como funcionarios públicos, siéndoles aplicable supletoriamente el Código del Trabajo en lo no regulado expresamente por aquella. A su turno, precisó en su artículo primero transitorio, que “La presente ley entrará en vigencia en la fecha de su publicación respecto de los servicios locales que se encuentren prestando el servicio educacional, sin perjuicio de lo establecido en los artículos transitorios siguientes”. Ahora bien, dado que el antes mencionado texto normativo fue publicado en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2018, y que el SLEP se encontraba en funcionamiento a esa época, aparece que desde esa fecha la relación estatutaria de los asistentes de la educación por los cuales se consulta, se rige por las disposiciones de la antes referida ley y no por su similar N° 19.464, salvo ciertas normas que reciben aplicación por expresa disposición del artículo 2 del último de los mencionados textos legales -reemplazado por el artículo 52 de la ley N° 21.109-. En efecto, el precitado artículo 2, luego de precisar a quiénes se aplica la ley N° 19.464, dispone que “Asimismo, lo dispuesto en los artículos 3, 4 bis, 5 y 13 de esta ley se aplicará a los asistentes de la educación de nivel parvulario, dependientes de Servicios Locales de Educación Pública y que se desempeñen en establecimientos financiados mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que la ley N° 21.109 prevé, en su artículo 49, que las remuneraciones de los asistentes de la educación que se desempeñen en los establecimientos de educación parvularia VTF, dependientes de un servicio local, se determinarán de acuerdo al Código del Trabajo, sin perjuicio de tener derecho a ciertas asignaciones que la misma disposición precisa. Por su parte, el artículo 1 de la ley N° 21.126, que otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales, dispone “Otórgase, a contar del 1 de diciembre de 2018, un reajuste de 3,5% a las remuneraciones, asignaciones, beneficios y demás retribuciones en dinero, imponibles para salud y pensiones, o no imponibles, de los trabajadores del sector público, incluidos los profesionales regidos por la ley N° 15.076 y el personal del acuerdo complementario de la ley N° 19.297”, agregando en su inciso segundo, en lo que interesa, que este reajuste no regirá, sin embargo, para los trabajadores del mismo sector cuyas remuneraciones sean fijadas por la entidad empleadora. En este contexto, es dable colegir que en atención a que el régimen remuneratorio de los asistentes de la educación de los jardines infantiles VTF dependientes de los servicios locales se rige por las normas del Código Laboral y, por ende, sus remuneraciones son acordadas por las partes contratantes, estos no tienen derecho al reajuste de remuneraciones del sector público, por cuanto no obstante tener la calidad de funcionarios públicos, según consigna el artículo 3 de la ley N° 21.109, la ley N° 21.126 los excepcionó del reajuste, debido a la forma de determinación de sus remuneraciones. A mayor abundamiento, es pertinente puntualizar que la ley N° 21.109, a diferencia de su similar N° 19.464, no contiene una norma que ordene expresamente la aplicación del reajuste por el cual se consulta, pues esta última -no obstante la excepción que contempla la ley N° 21.126 y leyes de reajuste de años anteriores-, dispone expresamente, en su artículo 4°, que las remuneraciones de los asistentes de la educación se reajustan en los mismos porcentajes y oportunidades que las remuneraciones del sector público. En tal sentido, el dictamen N° 79.200, de 2014, ha resuelto que el precitado artículo 4° contiene una regla especial para los asistentes de la educación, que prevalece sobre la excepción, general y temporal, contenida en la ley de reajuste para el año 2013 -redactada en idénticos términos a la ley N° 21.126, en cuanto a la exclusión de que se trata-, toda vez que sostener lo contrario implicaría restar eficacia a una norma vigente de carácter permanente. Luego, en relación a la segunda consulta formulada, esto es, la posibilidad de que los asistentes de la educación de los jardines infantiles VTF dependientes de un servicio local, que se vean imposibilitados de gozar de su feriado por haber hecho uso de licencia o descanso maternal durante dicho periodo, puedan disfrutar de ese feriado en una época distinta a la señalada en la ley N° 20.994, cabe indicar que no obstante que la ley N° 21.109 rige su relación estatuaria, el artículo 42 de ese cuerpo legal expresa que el feriado de los mencionados asistentes se regirá por lo dispuesto en la ley N° 20.994. Al respecto, la ley N° 20.994 dispone, en su artículo único y en lo que interesa, que los establecimientos de educación parvularia VTF tendrán un receso o suspensión de actividades regulares durante todo el mes de febrero de cada año, incluyendo las actividades de sus trabajadores, quienes harán uso de su feriado legal durante dicho receso y, en lo que exceda a este, gozarán de un permiso especial remunerado. Continúa la referida norma, señalando que tal receso también se hará efectivo durante una semana en el mes de julio de cada año, de acuerdo a la resolución que para dichos efectos deberá dictar la JUNJI. Precisado lo anterior, es menester recordar que según el dictamen N° 42.181, de 2011, el feriado tiene el propósito de conseguir, a través de períodos de descanso, la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores. A su turno, de acuerdo a los artículos 111 de la ley N° 18.834 y 110 de la ley N° 18.883, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el organismo que sea competente. A continuación, en lo que se refiere a los descansos de maternidad, y en armonía con el dictamen N° 85.944, de 2013, el Código del Trabajo, en su libro II del título II -De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar-, contempla una serie de normas de seguridad social, que se traducen en beneficios que tienen el objeto de proteger dicho período, desde el comienzo del embarazo y durante la primera etapa de vida del menor. Así, el artículo 195 del citado código, regulado en el anotado título, junto con consagrar el descanso maternal de la mujer trabajadora a contar de la sexta semana anterior al parto y hasta doce semanas después de él, señala que tal beneficio tiene el carácter de irrenunciable y que durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. En este contexto, mediante el dictamen N° 30.269, de 2019, se precisó que una licencia médica por enfermedad o el descanso por maternidad no son siempre circunstancias que el funcionario o servidora respectivo puede prever, lo cual le impide ejercer su feriado, viéndose privado de la posibilidad de gozar de este último, prerrogativa que tiene una finalidad diversa, que no se sustituye con el ejercicio de aquellos otros beneficios. Añade que el descanso de maternidad comprende también el descanso prenatal; el descanso prenatal suplementario por enfermedad a consecuencia del embarazo; el descanso prenatal prorrogado, cuando el parto se produce después de las seis semanas del descanso prenatal; el descanso puerperal prorrogado, si se produce enfermedad como consecuencia del alumbramiento que impida regresar al trabajo después del descanso postnatal; y, el permiso postnatal parental. Por otra parte, es necesario tener presente que en el caso de la licencia médica, quienes gozan de tal prestación de seguridad social no pueden renunciar a la misma y se encuentran obligados a mantener el reposo ordenado en la respectiva prescripción del profesional autorizado para extenderla, en el lapso que ella abarca, en tanto que el descanso por maternidad reviste el carácter de irrenunciable, de modo que tampoco resulta posible que quienes se encuentren haciendo uso de tal beneficio, puedan interrumpirlo con la finalidad de solicitar el feriado. De lo expuesto, se desprende que tanto los permisos de maternidad como las licencias médicas tienen una naturaleza y finalidad diversa a la del feriado, pues mientras los referidos permisos son circunstancias que pueden sobrevenir sin que intervenga la voluntad de la servidora, aquel último persigue, a través de períodos de descanso, la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores. De conformidad con lo anotado, aparece que si bien se ha establecido una época del año en la que debe utilizarse el feriado por las funcionarias y funcionarios de que se trata, no es menos cierto que el legislador no previó la posibilidad que aquellas y aquellos no pudieran hacer uso de ese derecho, por encontrarse con licencia médica o permiso de maternidad, circunstancias que no tienen por finalidad conseguir la recuperación de las energías y del desgaste sufrido en el ejercicio de sus labores, por lo que dichos permisos no pueden implicar la pérdida del derecho a descansar que persigue el feriado. En ese sentido, no se aprecia impedimento para que quienes se encontraren haciendo uso de su descanso maternal o licencia médica en la época en que corresponda gozar del feriado, pueda ejercer este derecho a continuación del permiso o licencia respectiva, a fin de que se mantenga la continuidad y eficiencia de la respectiva entidad, y su empleador tenga la certeza de que se reintegrará al servicio una vez concluidas dichas ausencias justificadas, evitando dejar a criterio de cada servidor la época de su ejercicio, lo que podría implicar una alteración en el funcionamiento normal del servicio. Por consiguiente, las funcionarias y funcionarios por los que se consulta podrán hacer uso de su feriado en una época distinta a la prevista en la ley para las entidades en las que se desempeñan, siempre que aquello sea a continuación de su descanso maternal o licencia médica, según corresponda, el que continúa siendo de 15 días hábiles anuales, más los aumentos que el Código del Trabajo dispone, conforme lo informara el dictamen N° 20.901, de 2018. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República