Dictamen N° 79200/2014

N° 79.200 Fecha: 13-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, doña Paulina Arriagada Dueñas, en representación de la Asociación de Funcionarias de Jardines Infantiles de Cerro Navia, reclamando por el pago a los servidores regidos por las disposiciones del Código del Trabajo, con desempeño en jardines infantiles administrados por municipalidades y financiados con recursos transferidos por la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), del reajuste de sus emolumentos en los términos establecidos en la ley N° 20.642. Requerido informe al municipio de Cerro Navia, este señaló la improcedencia de la actualización dispuesta en la citada ley, al personal en cuestión, toda vez que al aplicárseles las normas del Código Laboral, su remuneración es aquella fijada por su empleador, quedando excluidos de ese derecho por disposición del artículo 1° de la ley N° 20.642 y, asimismo, por no haberse pactado dicho beneficio en los contratos respectivos. A su vez, se indica en el memorando N° 51, de 2014, de la citada entidad, proporcionado a petición de este Organismo de Control, que en el año 2013 se reajustaron las remuneraciones de los aludidos servidores por una actualización en el presupuesto, y por sugerencia de la JUNJI, lo que en el año 2012 no se materializó, en primer lugar, por no haberse estipulado en las respectivas convenciones; en segundo término, por falta de recursos, sumado a que el aporte que realizó la antedicha institución, no se aumentó en ese entonces; y por último, en atención al incremento de un 9% en los estipendios de funcionarios que pasaron de estar contratados a honorarios, a regirse por el Código del Trabajo, en la misma anualidad. Sobre el particular, corresponde anotar que el artículo 10 de la ley N° 20.642, que Otorga un Reajuste de Remuneraciones a los Trabajadores del Sector Público, Concede Aguinaldos y Otros Beneficios que Indica y Modifica Normas Legales que Señala, dispone "Otórgase, a contar del 1 de diciembre de 2012, un reajuste de 5% a las remuneraciones, asignaciones, beneficios y demás retribuciones en dinero, imponibles para salud y pensiones, o no imponibles, de los trabajadores del sector público", agregando en su inciso segundo, en lo que interesa, que lo anterior no se aplicará a aquellos funcionarios cuyas rentas son fijadas por la entidad empleadora. Ahora bien, en orden a determinar si tal mecanismo de actualización u otro es aplicable al personal por el que se consulta, es necesario establecer, en primer término, su régimen estatutario. En este sentido, es dable manifestar que el artículo 1° de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, dispone, en lo que interesa, que quedarán afectos a dicho texto legal, los docentes que presten servicios en recintos de enseñanza pre-básica subvencionados conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, según el cual, únicamente pueden tener esta última calidad, los establecimientos pertenecientes a ese nivel que, cumpliendo con las demás exigencias que la norma prevé, se desempeñen tanto en el primero y segundo nivel de transición, contando aquellos, además, con el reconocimiento oficial del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.006, de 2008, y 80.516, de 2013). Por lo tanto, y de acuerdo a lo señalado en los dictámenes N's. 28.012, de 2000, y 13.230, de 2013, de este Órgano Contralor, los funcionarios que se rigen por el estatuto docente, como los ya indicados, pueden acceder al reajuste establecido para el sector público en la ley N° 20.642. Enseguida, con relación a los servidores que se desempeñan en establecimientos educacionales de enseñanza pre-básica, dependientes de entidades edilicias, que no se encuentren dentro de la hipótesis antes descrita, resulta útil consignar que el artículo 2°, letra a), de la ley N° 19.464 -que Establece Normas y Concede Aumento de Remuneraciones para Personal No Docente de Establecimientos Educacionales que Indica-previene, en lo pertinente, que dicha ley "se aplicará al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades", entre otros, que tengan contrato vigente y que ejecute funciones de carácter profesional, de paradocencia o de servicios auxiliares, según los términos contenidos en esa disposición legal. A su vez, el artículo 4° del antedicho cuerpo normativo, prescribe, en su inciso primero, que "el personal de asistentes de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas, no obstante regirse por el Código del Trabajo, estará afecto en cuanto a permisos y licencias médicas, a las normas establecidas en la ley N° 18.883 y sus remuneraciones se reajustarán en los mismos porcentajes y oportunidades en que se reajusten las remuneraciones del sector público, siendo dicho reajuste de cargo de su entidad empleadora". Por lo tanto, tratándose de servidores que se desempeñan en la educación pre-básica, que no se rigen por la ley N° 19.070, siempre que ejecuten actividades en un plantel de enseñanza administrado directamente por una municipalidad, y mientras desarrollen alguna de las funciones señaladas en el artículo 2° de la ley N° 19.464, debe entenderse que tienen el carácter de asistentes de la educación y, por ende, su relación contractual con la entidad edilicia, de acuerdo al artículo 4° de la norma en comento, se encuentra sujeta a los preceptos del Código Laboral (aplica criterio contenido en el dictamen N° 80.516, de 2013). No obstante lo anterior, el aludido artículo 4° establece, expresamente, las excepciones de la remisión a las normas del Código del Trabajo, y en lo que interesa, respecto a que sus remuneraciones se actualizarán en los mismos porcentajes y oportunidades que las del sector público, y esta será de cargo de su entidad empleadora, disposición que fue incorporada a través del artículo 27 de la ley N° 20.233, que Otorga un Reajuste de Remuneraciones a los Trabajadores del Sector Público, Concede Aguinaldos que Señala, Reajusta las Asignaciones Familiar y Maternal, del Subsidio Familiar y Concede Otros Beneficios que Indica, publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2007. Así, es posible concluir que el reajuste de remuneraciones dispuesto por la ley N° 20.642, es plenamente aplicable a los asistentes de la educación que se desempeñan en jardines infantiles administrados por municipalidades, otorgándoseles en la misma forma, porcentaje y oportunidad que a los demás funcionarios públicos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.091, de 2012). Sin perjuicio de lo expuesto, cumple con puntualizar que respecto a los recintos que son financiados con fondos provenientes de la JUNJI, de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del decreto N° 67, de 2010, del Ministerio de Educación, que Reglamenta Partida 09, Capítulo 11, Programa 01, Subtítulo 24, Ítem 03, Asignación 170, Glosa 04, de la Ley de Presupuestos del Sector Público Para el Año 2010 -vigente en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, en virtud de lo dispuesto en la Partida 09, Capítulo 11, Programa 01, de las respectivas leyes de presupuestos de esas anualidades-, tal personal no tiene relación de trabajo alguna con dicho servicio, sino que exclusivamente con la municipalidad, siendo responsabilidad de esta el estricto cumplimiento de las normas laborales y previsionales, por ser aquella la empleadora de los servidores, y por lo tanto es la obligada al pago de sus emolumentos, sin que incidan en el aporte que a la institución otorgante le corresponde solventar, aspectos tales como, el número de trabajadores contratados o las remuneraciones que por ley se establezcan, de modo tal que la parte no cubierta con esos recursos, debe ser asumida directamente por las entidades edilicias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.734, de 2012). Finalmente, cumple con puntualizar que el citado artículo 4° de la ley N° 19.464, contiene una regla especial para los asistentes de la educación, que prevalece, en el caso en estudio, sobre la excepción, general y temporal, contenida en el artículo 1° de la ley N° 20.642, respecto de que no se aplicará el reajuste a aquellos funcionarios cuyas rentas son fijadas por la institución empleadora, sin perjuicio, por cierto, que sostener lo contrario, implicaría restar eficacia a una norma vigente de carácter permanente, motivo por el cual procede desestimar los argumentos de la entidad edilicia en ese sentido. Por lo tanto, el municipio de Cerro Navia deberá reajustar las remuneraciones del personal por el que se consulta, en conformidad a la ley N° 20.642, reliquidando los estipendios que correspondan, e informar de aquello a este Organismo de Control en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República