Dictamen N° 82446/2015

N° 82.446 Fecha: 16-X-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora Belinda Silva Cuevas y don Jorge Riquelme Marín, exfuncionarios del Fondo Nacional de Salud -FONASA-, para reclamar por los motivos que exponen, en contra de la resolución Nº 243, de 2015, de ese organismo, mediante la cual se les impuso la sanción de destitución, cuya aplicación, en opinión de ese servicio, se ajustaría a derecho. Como cuestión preliminar, debe considerarse que el sumario en análisis se inició con el objeto de indagar la responsabilidad administrativa que pudo asistir a funcionarios de esa entidad por pagos realizados a la empresa ADEXUS S.A. por productos pactados en la fase I, del proyecto que se señala y que no fueron entregados a FONASA según contrato del 23 de diciembre de 2011. En este contexto, es menester hacer presente que esta Institución Fiscalizadora verificó la conformidad del proceso disciplinario y de la resolución que lo afinó con el ordenamiento jurídico, por lo que esta última fue tomada razón. Luego, es oportuno recordar, en concordancia con lo sostenido en el dictamen N° 65.718, de 2014, de este origen, que el castigo impuesto a un funcionario no puede modificarse después de que el instrumento que lo materializa supera el pertinente examen de legalidad, como aconteció en la especie, a menos que, previa reapertura del expediente, se pruebe inequívocamente que al emitirse, se incurrió en un defecto en su sustanciación o bien que existen hechos nuevos, no conocidos y cuya magnitud permita alterar lo resuelto, de modo que si los recurrentes estiman que hay antecedentes que reúnan tales condiciones, deben dirigirse a la autoridad de la que emanó el acto administrativo que cuestionan, pidiendo que se reabra la investigación. Sin perjuicio de lo anterior, acerca de la falta de fundamento para aplicar la destitución, se debe tener presente que en los cargos respectivos, se establecieron que los hechos que se les imputaron transgredieron gravemente el principio de probidad administrativa y en consecuencia, al revestir el carácter de infracciones graves al referido principio, y al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quien incurre en ellas -artículo 125, inciso segundo, de la ley N° 18.834-, la superioridad del servicio de que se trata, se encuentra en el imperativo de disponer la medida expulsiva impugnada, sin que pueda imponer otro castigo, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad de los peticionarios, tal como se ha establecido, entre otros, en el dictamen N° 24.591, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora. Enseguida, acerca de la incoherencia que existiría en la resolución exenta que dispuso las sanciones que se refutan, al mantener en su considerando vigesimoprimero la medida disciplinaria propuesta por el fiscal, es decir, suspensión del empleo por treinta días, para luego resolver imponer la destitución, cabe manifestar que si bien se advierte la existencia de la incongruencia alegada, lo cierto es que la autoridad justificó su determinación de aplicar en definitiva un castigo de mayor entidad, al exponer en el acto administrativo terminal las razones que se tuvieron en cuenta para ello. Asimismo, es necesario recordar que con arreglo a lo prescrito en el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, el citado equívoco no incide en la validez del proceso sumarial de que se trata, debiendo entenderse a firme la medida disciplinaria que se cuestiona. Por otra parte, en cuanto a que las pruebas recabadas no son suficientes para acreditar los hechos que se les imputan, es útil anotar que en armonía con lo sostenido, en el dictamen N° 29.682, de 2014, de esta Entidad Fiscalizadora, el mérito que puedan tener los elementos de convicción es un aspecto que debe ser estimado por quien sustancia el procedimiento disciplinario y por la autoridad sancionadora, pudiendo este Ente de Control objetar la resolución del servicio si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una decisión de carácter arbitraria, lo que no se advierte en la especie. Continúan los afectados, señalando que no se citó a declarar a determinadas personas que, según ellos, podrían haber aportado información relevante para una correcta resolución del asunto. Sobre el particular, es menester apuntar que el dictamen N° 11.434, de 2014, de este origen, expresa, en lo que interesa, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la ley N° 18.834, el fiscal tiene amplias facultades para efectuar la indagatoria, de lo que se colige la libertad para realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito, y en ese orden de ideas, es posible concluir que no configura una irregularidad el hecho de que el instructor no haya llevado a cabo las diligencias referidas por los ocurrentes, siendo del caso agregar que la señora Silva Cuevas no hizo tal petición durante el transcurso del proceso, mientras que el señor Riquelme Marín solo la formuló respecto de algunos de los individuos que menciona en esta ocasión. Ahora bien, en lo que atañe a las personas que el aludido exfuncionario sí requirió que fueran llamadas a prestar su testimonio, es preciso indicar que, en concordancia con el criterio contenido en el pronunciamiento N° 60.505, de 2013, de esta Institución Contralora, el fiscal del sumario no está obligado a dar lugar a todas y cada una de las actuaciones pedidas por los afectados, sino que puede rechazar las que, a su juicio, no aporten mayores antecedentes a la investigación. Atendido lo precedentemente expuesto, se desestiman las alegaciones planteadas por los interesados. Transcríbase a los peticionarios y devuélvase el expediente sumarial acompañado. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante