Dictamen N° 82692/2013

N° 82.692 Fecha: 17-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Martel Jachura, en representación de la empresa Sociedad Martel y Compañía Limitada, reclamando que la Policía de Investigaciones de Chile puso término al contrato de prestación del servicio de alimentación para el Casino Institucional del Cuartel Independencia, en la fecha prevista para su expiración, en circunstancia que las bases administrativas que regularon el respectivo proceso licitatorio contemplaban su renovación automática, lo que así habría acontecido, por las consideraciones que señala. Requerido su informe, la Policía de Investigaciones de Chile manifiesta que, en su opinión, si bien se previó la disposición a que alude el recurrente, no obstante prevalece aquella otra que exige para tal efecto el acuerdo previo de las partes, atendido que esta última, a diferencia de la anterior, se contempla en el acápite que regula la duración del contrato. Sobre el particular, cumple con recordar que de conformidad con el principio establecido en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como regla general, los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública y, en forma excepcional, a través de la licitación privada y el trato directo (aplica los dictámenes N°s. 9.984, de 2002 y 46.746, de 2009). Por su parte, el artículo 12 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, previene que los organismos públicos no pueden suscribir contratos que contengan cláusulas de renovación automática u opciones de renovación para alguna de las partes, cuyos montos excedan las 1.000 UTM, a menos que existan motivos fundados para ello y así se hubiere señalado en las bases de licitación. Pues bien, cabe precisar que la licitación pública en que incide la reclamación deducida, identificada en el portal electrónico de compras públicas bajo el N° ID 2981-102-LE 12, atendido su monto, no se sometió a control preventivo de legalidad, según lo dispuesto en la resolución N° 1.600, de 2008, de este Organismo Contralor, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, por lo que los actos administrativos mediante los cuales el servicio público aprobó las bases administrativas y técnicas, la adjudicación y celebró el correspondiente contrato, fueron sancionados mediante la modalidad de resoluciones exentas. Ahora bien, efectuado un análisis de los antecedentes de la adquisición de la especie incorporados al Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, como asimismo de la documentación acompañada tanto por el recurrente como el servicio, se advierte que en el párrafo segundo del numeral 4.6 -Plazo de Celebración del Contrato- del pliego de condiciones, se dispuso que el contrato “tendrá una vigencia de un año a contar de la fecha de adjudicación, el cual se entenderá prorrogado por períodos similares y sucesivos, si ninguna de las partes informa de lo contrario por escrito con un mínimo de 30 días de antelación.”. A su vez, en el numeral 4.9 -Plazo de duración del contrato- de las mismas bases, se estableció que “El contrato tendrá una duración de 1 año a contar del 01 de Julio del 2012, renovable por igual período. Previo acuerdo por escrito entre las partes. El máximo de renovaciones no podrá exceder de dos.”. En este contexto, debe advertirse, en primer término, que las anotadas opciones para extender la vigencia del contrato contempladas en las bases, resultan contradictorias entre sí, toda vez que, por la primera, se considera la prórroga automática ante la omisión de las partes de dar un aviso previo en contrario y, simultáneamente, por la segunda, se exige para su renovación el acuerdo de las mismas, sin explicitar las razones específicas que justifican establecer dicha estipulación. Además, tales disposiciones tampoco se ajustan a la preceptiva citada, toda vez que, por una parte, el texto reglamentario impide estipular cláusulas de renovación automática, carácter que reviste la contenida en el referido numeral 4.6 y, en la eventualidad de disponerse la opción de renovación, debe preverse la fundamentación de la misma, lo que no acontece con el numeral 4.9. Asimismo, procede desestimar la alegación del recurrente, en el sentido que el hecho que un funcionario del servicio haya recepcionado la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, que él presentó para la siguiente anualidad antes de la expiración del plazo de aquél, habría implicado una manifestación de voluntad tácita de la entidad pública en orden a acordar la renovación. Lo anterior, dado que de acuerdo con el artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, las determinaciones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiéndose por estos, las decisiones formales en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, lo que, en armonía con el principio de certeza jurídica que regula la relación de los entes públicos con sus agentes y con terceros, determina que no es posible concebir que el consentimiento tanto de la repartición como del prestador de los servicios se manifieste en forma tácita, como postula el reclamante (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.444, de 2013). Finalmente, en lo relativo a las sumas que el peticionario habría desembolsado con ocasión del término del contrato y a los montos que habría dejado de percibir por la misma razón, procede aclarar que la responsabilidad por daños, que necesariamente conduce a fijar una eventual indemnización de perjuicios, configura una materia de naturaleza litigiosa en la cual los involucrados deben alegar las respectivas probanzas tendientes a determinar, por una parte, el daño sufrido por el agraviado y la responsabilidad de quien lo habría causado, y, por la otra, las alegaciones que invoque el impugnado (aplica los dictámenes N°s. 43.618, de 2012 y 37.450, de 2013). En este contexto, cabe informar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no puede intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, como sucede en la situación planteada, de manera que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento que el recurrente solicita sobre la reparación de los daños que sostiene haber sufrido, procediendo agregar que cualquier requerimiento en tal sentido debe formularse ante la instancia jurisdiccional. En consecuencia, es necesario concluir que el contrato de la especie expiró el 1 de julio de 2013, por el vencimiento del plazo previsto para su vigencia, sin perjuicio que la Policía de Investigaciones de Chile deba ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario tendiente a determinar y hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios de ese servicio público a quienes les sea imputable la irregularidad en que se incurrió en las bases administrativas comentadas. Transcríbase a don Rodrigo Martel Jachura y a la División de Auditoría Administrativa de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República