Dictamen N° 84990/2014

N° 84.990 Fecha 04-XI-2014 La División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General consulta si corresponde sancionar mediante actos administrativos la designación de los representantes de una organización o sector del ámbito privado que por ley deben integrar un organismo público colegiado, en aquellas ocasiones en las cuales el respectivo texto normativo no indica tal formalidad. A modo ejemplar señala los casos del Consejo Nacional del Libro y la Lectura, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y el Consejo Directivo de la Academia Judicial. Sobre el particular, cabe hacer presente que de acuerdo al principio de legalidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, las autoridades del Estado solo actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la Carta Fundamental y la ley, sin que posean más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Además, los organismos de la Administración, sus autoridades y servidores deben, en el ejercicio de sus facultades observar los principios de eficiencia y eficacia y velar por el debido cumplimiento de la ‘función pública’, consagrados en los artículos 3° y 5° de la mencionada ley N° 18.575. Luego, cabe recordar que en conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880 -de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, los actos administrativos son decisiones formales que emiten los órganos de la Administración en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública. En tal sentido, estos instrumentos toman la forma de decretos supremos, resoluciones, dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento y acuerdos. Pues bien, realizado un análisis de la preceptiva que rige a los diferentes organismos pluripersonales del Estado, es posible distinguir -sin que la enumeración que se expone sea taxativa-, que las designaciones de sus integrantes pueden ser dispuestas por: 1) el Presidente de la República bien sea en virtud de la Carta Fundamental o de la ley, siendo necesario en algunos casos, además, el acuerdo del Congreso Nacional; 2) un Ministro de Estado; 3) un determinado ‘Ministerio’; 4) un jefe de un servicio público; 5) la ley (en razón de un cargo público que ocupa un servidor del Estado), y 6) una entidad privada (en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico contemple la integración de un cuerpo colegiado con particulares). En las cuatro primeras alternativas no cabe duda que la autoridad debe materializar la designación de que se trate a través de la emisión de un acto administrativo que deje constancia de ese hecho, pues se refiere a una decisión formal de la Administración en orden a disponer que una determinada persona pase a integrar un órgano colegiado. A su vez, en otras ocasiones es la propia ley la que indica que un representante específico de la misma Administración (como, por ejemplo, un Ministro de Estado) participe de un organismo público pluripersonal, razón por la cual el solo nombramiento en el cargo principal es suficiente para entender que debe ser considerado como un miembro de esa entidad. Finalmente, también es posible que el ordenamiento jurídico prevea que organizaciones privadas seleccionen a una persona (como un representante de un sindicato o de una entidad gremial) para que forme parte de un ‘organismo público’ de este carácter. En esa hipótesis, se está en presencia de consejos de integración mixta, esto es, compuestos por empleados representantes del Estado y por particulares, por lo que la designación o el reconocimiento de estos últimos corresponderán a hechos de relevancia jurídica. A igual conclusión se llega en el caso de que tales entidades estuvieran conformadas solo por ‘particulares’. De ello se sigue que la ley admite que privados participen en la manifestación de la voluntad final del órgano que integran y pasan a ejercer una ‘función pública’ en calidad de autoridades o, en su caso, de funcionarios (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 22.527, de 2010 y 1.044, de 2011, y en especial el del dictamen N° 1.418 de 1977). Consecuente con lo expuesto, y en armonía con el anotado principio de legalidad, resulta necesario que el ‘órgano administrativo’ con el cual se relaciona el ente colegiado deje constancia formal tanto de la designación como del cese de los representantes del sector privado que la componen. Ello a fin de garantizar la actuación válida tanto de sus miembros, que exige la previa investidura regular, como la del organismo a que pertenecen, cuya ‘voluntad final’ será el resultado del concurso de las opiniones individuales de quienes se encuentran jurídicamente autorizados para intervenir en ella. De esta manera, para efecto de lo dispuesto en el numeral 7.1.1. “Nombramientos en general” del artículo 7° de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General -que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón-, es dable concluir que todas aquellas personas que ejerzan una ‘función pública’, en los términos antes precisados, dentro de un órgano pluripersonal integrante de la Administración, deben contar con su ‘nombramiento o investidura regular’ por parte de la autoridad, procediendo el control de juridicidad de tales documentos por parte de esta Entidad Fiscalizadora. Lo anterior, con excepción de los casos en que la ley designe a un representante específico de la ‘Administración’ para que forme parte de un organismo público pluripersonal, ya que, como se dijo, en tal hipótesis no es necesario dictar un acto administrativo al efecto. De lo precedentemente expuesto es dable concluir que todas aquellas personas que compongan un ente colegiado integrante de la Administración del Estado deben contar con un nombramiento de la autoridad respectiva cuando así lo exija la ley, en cuyo caso el acto pertinente está sometido al trámite de toma de razón. En los demás casos, esto es, tratándose de aquellas personas naturales provenientes del sector privado y que no participen en un órgano pluripersonal en virtud de un nombramiento, su integración debe estar contenida en un acto de la Administración que deje constancia de ese hecho, el que deberá registrarse ante esta Contraloría General. Acláranse, en lo pertinente, los dictámenes N os 50.321, de 2009 y 79.776, de 2013, y confírmase el dictamen N° 1.418 de 1977. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante