Dictamen N° 22527/2010

N° 22.527 Fecha: 30-IV-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directiva de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena -CONADI-, solicitando un pronunciamiento que precise cuáles son las atribuciones, funciones, obligaciones, prohibiciones y responsabilidad de los miembros del Consejo Nacional de dicha entidad. Asimismo, requieren que este Ente de Control fiscalice ciertas irregularidades que, a juicio de los recurrentes, se estarían produciendo en dicho organismo. Al respecto, cabe señalar que el artículo 38 de la ley N° 19.253 -que establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena-, previene que esta última es un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Ministerio de Planificación y que de acuerdo con el artículo 39 del mismo texto legal, está encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional. A su vez, el artículo 41 de la citada ley dispone que la dirección superior de la Corporación estará a cargo de un Consejo Nacional integrado por el Director Nacional, designado por el Presidente de la República, quien lo presidirá; por los Subsecretarios o sus representantes, especialmente nombrados al efecto, de los Ministerios Secretaría General de Gobierno, de Planificación, de Agricultura, de Educación y de Bienes Nacionales; por tres consejeros designados por el Presidente de la República, todos los cuales se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con la confianza de la autoridad que los designó, y por ocho representantes indígenas: cuatro mapuches, un aimara, un atacameño, un rapa nui y uno con domicilio en un área urbana del territorio nacional, los que son designados por el Jefe de Estado y duran cuatro años en sus cargos a contar de la fecha de publicación del decreto de nombramiento, pudiendo ser reelegidos. A su turno, el artículo 43 del texto legal en estudio, previene, en lo que interesa, que el Consejo se reunirá, a lo menos, trimestralmente y los miembros que no sean funcionarios públicos, percibirán una dieta por cada sesión a la que asistan equivalente a tres unidades tributarias mensuales, además del pago de los pasajes y viáticos correspondientes, añadiendo que no podrán percibir, dentro del trimestre, más de seis unidades tributarias mensuales. Enseguida, cabe precisar que acorde con el artículo 42 de la aludida ley N° 19.253, al Consejo Nacional le corresponde, entre otras atribuciones y funciones, definir la política de la institución; aprobar los programas que tiendan al cumplimiento de los objetivos de la Corporación, evaluarlos y asegurar su ejecución, y ejercer las facultades de orden resolutivo que dicha ley le encomienda. En cuanto a los deberes de sus miembros, el artículo 43 de la ley en análisis sólo regula la obligación de asistencia a las sesiones por parte de los consejeros representantes de las comunidades indígenas, disponiendo que la inasistencia de éstos a tres sesiones, sin causa justificada a juicio del propio Consejo, producirá la cesación inmediata en sus cargos. Precisado lo anterior, en lo que respecta a las prohibiciones y responsabilidad que afectan a los miembros del aludido cuerpo colegiado, es dable manifestar que tanto el Director Nacional de la CONADI como los Subsecretarios y sus reemplazantes, en su calidad de funcionarios públicos están, por cierto, sujetos a todas las normas que regulan tales materias, las que dicen relación con el cumplimiento del principio de probidad administrativa, contenidas, entre otros cuerpos normativos, en el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República; en el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, y en los Títulos III y siguientes de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Ahora bien, para efectos de dilucidar la aplicación de las señaladas normas de probidad respecto del resto de los integrantes del citado Consejo Nacional, esto es, de los tres consejeros designados por el Presidente de la República y de los ocho representantes indígenas, cabe precisar que, como se viera, a aquéllos, en su calidad de integrantes de dicho órgano colegiado, les corresponde ejercer la dirección superior de la aludida Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, para lo cual están dotados de diversas atribuciones y funciones, incluyendo facultades de orden resolutivo, razón por la cual no cabe sino concluir que tales personeros ejercen una función pública y tienen el carácter de autoridades de un órgano integrante de la Administración del Estado. En este contexto, cuando la Constitución Política de la República previene, en su artículo 8°, inciso primero, que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, es indudable que este deber alcanza a los consejeros de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En efecto, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura de un interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo. Debe agregarse que en lo tocante a los sujetos destinatarios de dicha obligación, la citada ley N° 18.575, en su artículo 52, inciso primero, se pronuncia en términos igualmente amplios al prescribir que las autoridades de la Administración del Estado -dentro de los cuales, como se señalara, se incluyen los consejeros de que se trata-, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa. También cabe añadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de enero de 1995, que incorporó el Título III a la citada ley N° 18.575, denominado, precisamente, “De la Probidad Administrativa” y donde se encuentra el aludido artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del señalado principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado. De lo expuesto se sigue entonces, que los consejeros de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en el desempeño de la función pública que ejercen deben siempre observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el referido principio de probidad administrativa. Puntualizado lo anterior y en tales condiciones, la Contraloría General de la República frente a eventuales infracciones a las normas sobre probidad administrativa en que pudieren incurrir tales consejeros en el ejercicio de sus funciones, se encuentra en el deber de pronunciarse acerca de la regularidad de tales actuaciones u omisiones, comoquiera que por mandato del artículo 98 de la Carta Fundamental, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, para lo cual esta Entidad Fiscalizadora está facultada para ordenar la apertura de un procedimiento sumarial, en cuanto medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación en los términos del artículo 134 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de este Organismo. De esta forma, constatada que sea por este Órgano de Control la infracción por parte de tales consejeros al principio de probidad administrativa, deberán elevarse los antecedentes al Presidente de la República, a quien, como se viera, le compete el nombramiento de tales personeros, para que proceda como estime del caso. Ahora bien, respecto de la calidad de agentes públicos que a juicio de los recurrentes tendrían estos últimos integrantes del Consejo Nacional de la CONADI, cabe señalar que no se advierte norma legal que les atribuya tal calidad, a diferencia de lo que ocurre en el Subtítulo 21, Programa 02, “Programa de Desarrollo Indígena Mideplan - BID” del presupuesto de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena para el año 2010, cuya glosa 02 establece que para efectos de la ejecución de dicho programa se otorgará la calidad de agente público a las personas que expresamente allí se indican. Finalmente, en lo que se refiere a la solicitud de que este Organismo Fiscalizador se avoque al conocimiento de ciertas irregularidades que, a juicio de los recurrentes, se estarían produciendo en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, es necesario señalar que esta Entidad de Control se encuentra realizando una auditoría integral aleatoria en el señalado servicio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República