Dictamen N° 8741/2018

N° 8.741 Fecha: 02-IV-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Germán Romero Jorquera, ex Sargento 1° de reserva, llamado al servicio activo en el Ejército, impugnando la legalidad de su desvinculación, la que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustaría a la normativa que rige la materia. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone, en lo que interesa, que en tiempo de paz el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que, de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En relación con lo anterior, cumple con anotar, según se precisó en el dictamen N° 53.659, de 2015, de este origen, que el término del llamado al servicio activo se materializa a través de un decreto supremo, en el cual se señalen las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de aquella medida, el que, con arreglo al principio de irretroactividad contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, únicamente surtirá efectos desde su total tramitación, como se sostuvo entre otros, en el dictamen N° 92.249, de 2015, de esta procedencia, esto es, desde que se le notifique al afectado. Enseguida, en lo relativo a los fundamentos para haber cesado al recurrente, es menester indicar, de conformidad con lo manifestado en el citado oficio N° 92.249, de 2015 y en el dictamen N° 18.169 de 2017, de este origen, que el comentado artículo 56, contempla una atribución discrecional de la pertinente autoridad que le permite determinar la desvinculación de los reservistas llamados al servicio activo cuando lo requieran las necesidades institucionales, de modo que de producirse la eliminación de los afectados por aplicación de la mencionada potestad, el respectivo instrumento cumpliría la exigencia de ser motivado. Puntualizado lo anterior, cabe señalar de acuerdo con lo manifestado por la autoridad del Ejército, que por medio del decreto exento N° 1.677, de fecha 18 de julio de 2016, del Ministerio de Defensa Nacional, se habría puesto término al llamado al servicio activo del señor Romero Jorquera, por necesidades institucionales, acto administrativo que no se ha tenido a la vista, de manera que solo en la medida que tal instrumento cumpla con las condiciones anotadas en el presente oficio, se ajustaría a la normativa aplicable en la especie. En este contexto, y en cuanto a la argumentación del solicitante de que los reservistas llamados al servicio activo deberían cesar por las causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas, como por ejemplo, la calificación, es útil hacer presente que si bien el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que quedan afectos a sus preceptos, entre otros, el personal de reserva llamado al servicio activo, ello no obsta a que los reservistas que son objeto de tal llamado puedan ser eliminados al ejercerse la facultad contemplada en el artículo 56 del reseñado decreto ley N° 2.306, de 1978 , según se concluyó en el oficio N° 29.300, de 2017, de este origen. A continuación, en lo que dice relación con la sentencia judicial que el peticionario invoca como apoyo a sus pretensiones, es necesario precisar, en atención al efecto relativo de las sentencias contemplado en el inciso final del artículo 3° del Código Civil, que los fallos de los órganos jurisdiccionales no tienen fuerza obligatoria sino en los juicios en que se pronuncian y afectan únicamente a quienes son parte en los procesos en los que se han emitido. Por otra parte, en lo que atañe a la fecha en que se produjo su cese y el término de su sueldo de actividad, cabe indicar que el Ejército expresó que el aludido decreto exento N° 1.677, de 2016, le habría sido comunicado al señor Romero Jorquera por carta certificada remitida el día 4 de noviembre de esa anualidad, añadiendo que dispuso el cese de su sueldo de actividad a contar del 16 de marzo de 2017. Al respecto, se debe aclarar, acorde con lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que las notificaciones por carta certificada se entienden practicadas a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda, esto es, la del domicilio del interesado -según se señaló en el dictamen N° 20.634, de 2017, de esta procedencia-, de modo que tal acto administrativo habría producido sus efectos una vez transcurridos los mencionados tres días, contados desde la recepción de aquella carta en la oficina postal del domicilio del señor Romero Jorquera, y no desde su envío, como parece entender esa entidad castrense. En ese sentido, debe agregarse que al interesado le asiste el derecho a percibir el sueldo de actividad hasta los 90 días siguientes de la notificación del citado decreto exento N° 1.677, de 2016 -actuación que debe ajustarse a los términos antes anotados-, situación que deberá verificar el Ejército, e informar a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, es menester hacer presente que el artículo 22 de la ley N° 19.880, faculta a los interesados para actuar por medio de apoderados, los que deberán contar con un poder otorgado por escritura pública o documento privado suscrito ante notario, formalidad que se ha cumplido en este caso, no obstante, de la lectura del instrumento acompañado por la señora María Fernanda Catalán Galdámez, no se advierte que el recurrente le haya conferido atribuciones para proceder ante este Organismo Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal