Dictamen N° 29300/2017

N° 29.300 Fecha: 09-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Marcelo Reyes Herrera, ex Sargento 1° de reserva llamado al servicio activo en el Ejército, impugnando la legalidad de su cese, el que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustaría a la normativa que rige la materia. Al respecto, cabe indicar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que, de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En este sentido, cumple con anotar, según fuese concluido en los dictámenes N os 18.055, de 2011 y 53.659, de 2015, de este origen, que el término del llamado al servicio activo se materializa mediante un decreto supremo -que, en virtud de lo previsto en el artículo 1°, punto III, N° 2, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debe ser emitido por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la fórmula “Por Orden del Presidente de la República”-, el que con arreglo al principio de irretroactividad, contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, únicamente surtirá efectos desde su total tramitación, como se sostuvo en los dictámenes N os 68.985, de 2014 y 92.249, de 2015, de esta procedencia, esto es, desde que se le notifique al afectado. Seguidamente, en lo que dice relación con los fundamentos para cesarlo, es dable indicar que el reseñado artículo 56 contiene una atribución discrecional de la pertinente autoridad que le permite decidir la desvinculación de los reservistas llamados al servicio activo cuando lo requieran las necesidades institucionales; de modo que al producirse la eliminación del señor Reyes Herrera por aplicación de la mencionada potestad, el respectivo instrumento satisfaría la exigencia de ser motivado, de conformidad con lo precisado en el dictamen N° 18.169, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que del análisis de la fotocopia del decreto exento N° 1.660, de 2016, del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se ordenó el alejamiento del recurrente, se advierte que en dicho documento se puso término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional del peticionario, por la causal necesidades institucionales, de manera que aquel cumple con el anotado requisito. Ahora bien, en lo que atañe a la fecha en que se produjo el referido cese, es menester indicar que el Ejército informó que ese decreto exento N° 1.600, de 2016, habría sido notificado por carta certificada enviada el día 19 de octubre de esa anualidad. En este contexto, es útil destacar, acorde con lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que las notificaciones por carta certificada se entienden practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda, esto es, la del domicilio del interesado, de acuerdo con lo expresado en el dictamen N° 34.319, de 2007, de este origen, entre otros, de modo que ese organismo castrense deberá verificar en qué data quedó efectuada tal diligencia, informando de ello a esta Contraloría General dentro del plazo de quince días contado desde la recepción del presente oficio, acompañando los antecedentes que la acrediten. Luego, acerca de que no habría podido reclamar de su alejamiento, es dable señalar, por una parte, que el artículo 15, inciso primero, de la ley N° 19.880, previene, en lo que importa, que todo acto administrativo es impugnable mediante el recurso de reposición, el que según el artículo 59 del mencionado texto legal, se interpondrá dentro del lapso de cinco días y, por la otra, que de la documentación examinada, no se advierte que el afectado haya deducido esa impugnación ni tampoco que se le haya impedido ejercerla, por lo que se desestima esta alegación. A continuación, en lo que atañe a que existirían funcionarios sancionados y otros con peores calificaciones que el peticionario, los cuales no han sido desvinculados -lo que esta Entidad Fiscalizadora entiende que a tales empleados no se les ha puesto término a su llamado al servicio activo-, es menester anotar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, que no procede que esta Contraloría General se pronuncie sobre aspectos de mérito de una decisión administrativa, los que quedan comprendidos dentro de las atribuciones de la pertinente autoridad. Por otro lado, en relación con la sentencia judicial que invoca, cabe aclarar, acorde con lo establecido en el artículo 3° del Código Civil, que ella solo produce efectos en la causa en la que se dictó, alcanzando únicamente a las partes de ese proceso, entre las que no se incluye el señor Reyes Herrera, de modo que ese fallo no es aplicable a su caso. Finalmente, respecto de que, en opinión del recurrente, los reservistas llamados al servicio activo únicamente podrían cesar por las causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas, como por ejemplo, calificación o responsabilidad administrativa, es útil hacer presente que si bien el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que quedan afectos a sus preceptos, entre otros, el personal de reserva llamado al servicio activo, el que, según lo consignado en la letra c) de su artículo 3°, es aquel que, en forma transitoria, es incorporado para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización, ello no obsta a que los reservistas cuando son llamados al servicio activo puedan ser eliminados al ejercerse la facultad contemplada en el reseñado artículo 56 del decreto ley N° 2.306, de 1978. Por consiguiente, cabe concluir que, en los aspectos reclamados, la desvinculación del señor Marcelo Reyes Herrera se ajustaría a la normativa aplicable en la materia. Transcríbase al señor Marcelo Reyes Herrera. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal