Dictamen N° 92249/2015

N° 92.249 Fecha: 20-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ejército solicitando la reconsideración del dictamen N° 53.659, de 2015, de esta procedencia, en el cual se indicó que la desvinculación del señor Carlos Antonio Liberona Jofré, a contar del 31 de diciembre de 2014, no se ajustaría a la normativa que rige la materia. En primer término, en cuanto a que ese pronunciamiento constituiría una modificación de la jurisprudencia administrativa relativa al beneficio denominado cese de sueldo de actividad, cumple con anotar que dicho dictamen no contiene ninguna referencia al aludido beneficio, de modo que no se advierte cómo pudo verificarse la situación que se plantea. En este sentido, cabe destacar que a través del dictamen N° 37.370, de 2013, de este origen, que esa institución castrense entiende se alteraría, se señaló, a diferencia de lo que se afirma, que el cese de sueldo de actividad ha de expedirse necesariamente dentro del plazo máximo de noventa días desde la fecha del retiro o después de dictada la resolución que otorga la pensión, si ello ocurriere antes, materia que, como ya se indicó, no fue tratada en el pronunciamiento cuya reconsideración se requiere. Puntualizado lo anterior, se debe recordar que por medio del citado dictamen N° 53.659, de 2015, se manifestó que el cese del señor Liberona Jofré no se conformaba a la normativa que regula dicha materia, pues no constaba que se hubiese dictado el pertinente acto administrativo mediante el cual se dispusiere el alejamiento de aquel. Como puede advertirse, los mencionados oficios no son contradictorios, por ende, ese último pronunciamiento no ha podido alterar lo concluido en el primero de ellos, razón por la que se rechaza la pretensión formulada y se ratifica el dictamen N° 53.659, de 2015. Por su parte, el señor Liberona Jofré consulta si procedió que se le hubiesen pagado remuneraciones solo hasta el 10 de mayo de 2015. En este sentido, es útil recordar que el cese del personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, calidad que tenía el recurrente, se dispone a través del respectivo acto administrativo, el que según lo establecido en el artículo 51 de la ley N° 19.880, y con arreglo al principio de irretroactividad contemplado en el artículo 52 del mismo texto legal, produce sus efectos desde su notificación y hacia el futuro, de modo que, en la especie, el decreto exento N° 943, de 24 de abril de 2015, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se adoptó esa medida respecto del interesado, únicamente ocasiona sus consecuencias a partir de la data en que quedó totalmente tramitado, la que, en la situación en estudio, es la fecha del retiro del señor Liberona Jofré, esto es, 10 de agosto de 2015 y no el 31 de diciembre de 2014, como se indicó en tal instrumento. Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo prescrito en el artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880, si no se hubiere practicado notificación alguna -como sucedió en el caso que nos ocupa-, se entenderá el acto debidamente comunicado si el interesado hiciere cualquier gestión con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad, lo que en la documentación tenida a la vista, se habría verificado el día 10 de agosto de 2015, data en que el peticionario manifiesta que firmó los antecedentes necesarios para que se tramitara su pensión de retiro, que ha de considerarse como de notificación tácita del citado decreto exento N° 943, de 2015 y, por ende, la de su total trámite. En este sentido, resulta útil consignar, de acuerdo con el criterio expuesto en el dictamen N° 68.985, de 2014, de este origen, que cuando un servidor es alejado indebidamente de su cargo esto es, con anterioridad a la época en que legalmente debe expirar en sus labores, lo que ocurrió en el caso en examen, la circunstancia de no trabajar desde esa oportunidad obedece a una causa de fuerza mayor -en la especie, la decisión de la superioridad que resolvió que el cese del señor Liberona Jofré se produjera antes de la notificación del acto respectivo-, por lo que el recurrente tuvo derecho a recibir sus emolumentos por el lapso comprendido entre la fecha en que fue objeto del alejamiento forzado -31 de diciembre de 2014-, y la de notificación tácita del decreto exento que dispuso su retiro -10 de agosto de 2015-, correspondiendo que el Ejército adopte, a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar la situación de aquel, enterándole los estipendios que se le pudieren adeudar. Por otra parte, en lo relativo al cese de sueldo en actividad, es menester expresar, de conformidad con lo previsto en el artículo 208, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y en armonía con lo informado en el dictamen N° 94.465, de 2014, de este origen, que en el caso de los funcionarios que obtienen retiro con derecho a jubilación, el referido cese se expedirá después de dictada la resolución que fija la pensión o dentro del plazo máximo de noventa días hábiles siguientes a la data del retiro, y no a partir de la fecha del acto administrativo que ordena la desvinculación, como lo plantea esa entidad castrense. Finalmente, en cuanto a la eventual falta de fundamentación del instrumento que dispuso el alejamiento del recurrente, cabe indicar que el artículo 56 del decreto ley N° 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, prescribe, en lo que interesa, que si el llamado del reservista se hubiere originado a petición de él, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. Como es dable advertir, y según se informó en el dictamen N° 8.113, de 2010, de este origen, el precepto en análisis contempla una facultad discrecional de la pertinente autoridad que le permite decidir el cese de los reservistas cuando lo requieran las necesidades institucionales -lo que sucedió en la especie-, de modo que al haberse producido la desvinculación del afectado por aplicación de la mencionada atribución, el reseñado acto cumple con la exigencia de ser motivado. Transcríbase al señor Carlos Antonio Liberona Jofré, a la Contraloría Regional de Antofagasta, a las Áreas de Beneficios Previsionales y Remuneratorios, y de Personal de la Administración, ambas de la División de Personal de la Administración del Estado, de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante