Dictamen N° 17188/2014

N° 17.188 Fecha : 07-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Aldo Ahumada Chu Han, en representación de la señora Xiaoxi Wang, reclamando en contra de la Municipalidad de Independencia, por haberle aumentado de 1 a 5 UTM la suma cobrada por concepto de derechos municipales para la explotación de máquinas electrónicas de juego de destreza física. Por su parte, el señor Ramón Soto Castillo se ha dirigido a este Ente Fiscalizador solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia del cobro de derechos municipales -y el aumento excesivo de la correspondiente tarifa- por parte de la Municipalidad de Independencia, para la explotación, dentro de sus respectivos locales comerciales, de las referidas máquinas electrónicas. Requerida la Municipalidad de Independencia a través de los oficios N°s. 74.245, 82.215, 77.699 y 83.686, todos de 2013, esta no emitió los informes solicitados dentro de plazo, por lo que se procede a atender la presentación de la especie con prescindencia de los mismos. Sobre el particular, es del caso señalar que el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone, en lo pertinente, que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de ese cuerpo normativo. Por su parte, el inciso primero del artículo 24 del aludido decreto ley, preceptúa, en lo que interesa, que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, previendo, además, en sus incisos siguientes, la forma en que se determina el valor de la misma. Agrega el inciso primero del artículo 29 de dicho texto legal, que el valor fijado conforme al citado artículo 24 corresponde a la patente de doce meses comprendidos entre el 1 de julio del año de la declaración y el 30 de junio del año siguiente, estableciendo su inciso segundo que “Estarán exentos de todo impuesto o derecho municipal, los instrumentos que los contribuyentes deben presentar para el otorgamiento de patentes, tales como declaraciones, copias de balances, quedando, por tanto, prohibido cualquier cobro distinto del valor fijado en el artículo 24.”. Pues bien, de la normativa reseñada precedentemente, se desprende que el legislador ha regulado expresamente la determinación del valor que, en relación con el ejercicio de las actividades a que alude, corresponde cobrar por concepto de patente municipal, precisando la improcedencia del cobro de cualquier otro monto diverso o adicional a este. En ese contexto, no corresponde que las municipalidades agreguen a la mencionada contribución otros aportes distintos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal expresa o del ejercicio de las potestades tributarias de la propia entidad edilicia, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 80.453, de 2012, de este origen. Por otra parte, es dable hacer presente que el artículo 40 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, señala que los derechos municipales son las prestaciones que están obligadas a pagar las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso. Luego, el artículo 42 de ese decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas por la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo 41 de ese ordenamiento o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Enseguida, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.080, de 2003, y 70.518, de 2010, ha manifestado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de derechos municipales, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Precisado lo anterior, de conformidad con lo señalado por los peticionarios, es posible colegir, por una parte, que los recurrentes se dedican a la explotación de máquinas de juegos electrónicos en sus respectivos locales comerciales, ubicados en la comuna de Independencia, constituyendo, por ende, el desarrollo de una actividad lucrativa gravada con patente municipal, en conformidad con los artículos 23 y siguientes del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, y, por otra, que el municipio les habría aumentado el cobro semestral, efectuado a título de derecho municipal, por cada máquina de juegos, de 1 a 5 UTM. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante decreto alcaldicio N° 1.249/2013, de 2013, de la Municipalidad de Independencia, se modificó la “Ordenanza sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Derechos Municipales”, de esa entidad edilicia, incorporando en su artículo 18 una nueva letra f), que dispuso el cobro de derechos por la “Fiscalización, libro de registro y sello municipal, por autorización de máquinas de habilidad o destreza reguladas por la ordenanza municipal correspondiente, por cada máquina, valor semestral 5,0 UTM.”, precepto que actualmente corresponde a la letra D) del artículo 18 de la “Ordenanza de Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios”, aprobada por decreto exento N° 2.443/2013, de fecha 30 de octubre de 2013, de esa entidad edilicia. Luego, en armonía con lo previsto en los dictámenes N°s. 34.308 y 70.474, ambos de 2011; 34.613, de 2012; y 44.748 y 60.952, ambos de 2013, no se advierte en el presente caso, que en relación con su instalación y funcionamiento se otorgue por parte del municipio algún permiso, concesión o servicio que justifique el cobro de derechos municipales en adición a la correspondiente patente comercial, debiendo precisarse que las acciones a que la ordenanza alude como fundamento de la referida exacción, constituyen, más bien, actuaciones que se enmarcan en el ejercicio de sus potestades, esto es, dentro del ámbito de la fiscalización que corresponde ejercer a las municipalidades en relación con el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal. En consecuencia, cabe concluir que el referido municipio no se ha ajustado a derecho al cobrar derechos municipales por la explotación de las anotadas máquinas de juego -sea de 1 o 5 UTM-, debiendo, por lo tanto, por una parte, restituir las sumas percibidas indebidamente a los reclamantes, teniendo en cuenta, para los efectos de tales reintegros, los plazos de prescripción contemplados en el artículo 2515 del Código Civil -de acuerdo con lo señalado en el dictamen N° 65.536, de 2011-, y, por la otra, adoptar las medidas necesarias para la modificación de la aludida preceptiva comunal, informando de todo lo anterior a este Organismo Fiscalizador, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción de este oficio. En otro orden de consideraciones, cumple con hacer presente que en conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, las que, de acuerdo a la definición que de cada una de ellas realiza a continuación la mencionada norma, tienen naturalezas distintas, por lo que no ha correspondido que dicha entidad edilicia haya procedido a aprobar mediante decreto alcaldicio -acto administrativo reservado para cierto tipo de actuaciones-, una resolución municipal que tiene el carácter de ordenanza, como ocurre en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.368, de 2014). Finalmente, se ha estimado pertinente hacer presente a la Municipalidad de Independencia que, en lo sucesivo, deberá dar estricto cumplimiento a los requerimientos e instrucciones de esta Entidad de Control, considerando lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Transcríbase a los interesados y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República