Dictamen N° 91/2021

N° 91 Fecha: 14-I-2021 Se ha dirigido a la Contraloría Regional de Los Lagos, el diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, solicitando una investigación respecto de la actuación de la Municipalidad de Fresia en la licitación pública denominada “Reposición de Ganchos y Luminarias comuna de Fresia” -ID 4037-121-LR19-, ya que, según expone, se habrían cometido una serie de irregularidades que terminaron por favorecer a la empresa ING CONST RT SPA-INNICIA, que concurrió a la propuesta en unión temporal de proveedores -UTP- y que no presentó los antecedentes requeridos, por lo que, en su concepto, debió haber sido marginada del proceso licitatorio. Añade que ninguna de las empresas que conforman la indicada UTP acredita experiencia en instalación de luminarias LED, ya que solo presentan certificados de asesorías personales otorgados entre ellos mismos. Agrega que la empresa adjudicataria adjuntó declaraciones que no fueron solicitadas en las bases de licitación, presentando, además, una oferta económica muy superior al monto disponible. Asimismo, indica que el oferente adjudicado tampoco presentó la documentación que acreditara la existencia legal de las empresas que forman la unión temporal de proveedores a través de la cual ofertó, ni la personería de sus representantes y que aquellas no tendrían experiencia en la instalación de luminarias LED, acompañando solo certificados de asesorías personales y otros obtenidos en el extranjero. Solicitado su informe, la Municipalidad de Fresia manifiesta a través del oficio ordinario N° 737, de 15 de septiembre de 2020, que ese municipio llamó a licitación pública para contratar el mencionado proyecto, resultando adjudicado el oferente Ingeniería Ricardo José Torres Piles E.I.R.L., Rut 76.900.314-2, quien participó a través de una unión temporal de proveedores con la empresa Lotus-Swiss Engineering SpA, Rut 76.594.502-K, dictándose al efecto el decreto alcaldicio N° SE-3.690, de 19 de diciembre de 2019. Agrega que, con fecha 14 de enero del 2020, recibió un correo electrónico de doña Maritza Vergara Vera, representante legal de la aludida empresa Lotus-Swiss Engineering SpA mediante el cual informó que no es efectivo que su representada haya participado de forma alguna en el indicado proceso de licitación y que, además, se habría falsificado la firma de los representantes legales de dicha sociedad. Añade, el municipio requerido, que encontrándose pendiente la suscripción del contrato respectivo, el oferente adjudicado formuló una solicitud, el día 9 de enero de 2020, indicando que esa empresa, en el transcurso del proceso de licitación, cambió su denominación social, manteniendo el Rut, por lo que pidió que el contrato se celebrara con el nuevo nombre, esto es, Ingeniería y Construcción Ricardo Torres SpA. Señala que, ante ello, se analizaron los estatutos de ambas sociedades y se constató que las dos fueron constituidas el mismo día, esto es, el 1 de agosto de 2018, por lo que no habría existido modificación alguna como manifestaba el adjudicatario. Indica que, como consecuencia de la comunicación efectuada por la citada empresa Lotus-Swiss Engineering SpA y los antecedentes señalados, esa entidad edilicia adoptó las medidas pertinentes para dejar sin efecto el proceso licitatorio ya referido, dictando al respecto el decreto alcaldicio N° SE-179, de 21 de enero de 2020. Asimismo, agrega, que se efectuó la denuncia penal correspondiente, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 58, letra k), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y artículos 171, 172 y 173 del Código Procesal Penal, ingresando los antecedentes al Ministerio Público, donde se le asignó como rol único de causas, el N° 2000059434-3, de la Fiscalía Local de Puerto Varas. Por último, manifiesta que la licitación pública ya indicada se llevó a cabo por ese municipio con total apego a la normativa vigente hasta que se tuvo conocimiento de un antecedente serio de falsificación de documentos que habría presentado el oferente adjudicado, procediendo de inmediato a dejar sin efecto ese proceso licitatorio, denunciado a la justicia tales hechos. Sobre el particular, es dable indicar que revisado el sitio web mercadopublico.cl, aparece que la Municipalidad de Fresia a través del decreto alcaldicio N° SE-2.300, de 9 de agosto de 2019, aprobó las bases administrativas y técnicas que regirían la ya individualizada licitación pública y que mediante decreto alcaldicio N° SE-2.777, de 26 de septiembre de esa anualidad, declaró desierta la licitación pública ID 4037-96-LR19, efectuando un segundo llamado bajo el ID 4037-121-LR19. La fecha de cierre de recepción de ofertas del referido certamen, fue fijada para el día 11 de noviembre de 2019, misma data prevista para la apertura técnica y económica. Asimismo, se estableció un plazo de 10 días hábiles, desde la fecha de apertura de las propuestas, para proceder a su evaluación, estableciéndose que el contratista tendría un plazo de 5 días corridos para firmar el contrato, contado desde la notificación de la adjudicación. De acuerdo con los antecedentes que obran en el referido portal, el proceso fue cerrado en la fecha indicada en el párrafo anterior, habiéndose recibido las ofertas de los proveedores Servicios Eléctricos Eliotec Ltda., Ingeniería Ricardo José Torres Piles E.I.R.L., Representaciones Offersuite Chile Ltda. e Ingeniería, Construcción y Montajes MCS SpA., participando los dos primeros en UTP. Efectuada la apertura de las ofertas, con fecha 11 de noviembre de 2019, las 4 propuestas fueron aceptadas, habiéndose evaluado solo la oferta de Ingeniería Ricardo José Torres Piles E.I.R.L., quien participó en UTP integrada por Lotus-Swiss Engineering SpA, Sergio A. Wicki Caro, Ricardo Torres Piles-Agencia HILED Chile y Servicios e Ingeniería Patricio Saladino Mansilla Díaz E.I.R.L., ya que las otras ofertas fueron declaradas inadmisibles, adjudicándosele, en definitiva, por la suma de $ 531.367.967, mediante el decreto alcaldicio N° SE-3.690, de 19 de diciembre del mismo año. Ahora bien, en relación a la denuncia de que el oferente adjudicado no habría presentado los antecedentes requeridos, es preciso consignar que el acta de evaluación de las ofertas, que se ha tenido a la vista, consigna que tanto los participantes Servicios Eléctricos Eliotec Ltda. y Representaciones Offersuite Chile Ltda., no dieron cumplimiento a lo señalado en el numeral 13, de los términos de referencia, relativo al sistema de control de alumbrado público, razón por la cual sus ofertas fueron desestimadas. No obstante, cabe señalar que el adjudicatario tampoco dio cumplimiento a tal exigencia, advirtiéndose, en tales actuaciones, una contravención a los principios de igualdad y estricta sujeción a las bases que deben regir estos certámenes, conforme lo previsto en los artículos 9º de la ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado y 10 de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Por su parte, en relación a que el adjudicatario no acreditó experiencia en la instalación de luminarias, adjuntando declaraciones que no fueron solicitadas en las bases y presentando una oferta muy superior al monto disponible, corresponde indicar que, de acuerdo al numeral 10 de las bases administrativas, se ponderaría el criterio experiencia considerando los trabajos del rubro, cantidad de puntos luminosos instalados con tecnología LED y años de experiencia del administrador del contrato, la que debía ser acreditada, en el caso de instituciones públicas, con certificados de recepción provisoria de obras sin observaciones o recepción final municipal y tratándose de instituciones privadas, con certificado del mandante y la copia del contrato (ambos), o la recepción final municipal, según lo indica el anexo pertinente. Luego, el anexo presentado por el adjudicatario indica que la experiencia de Ricardo Torres Piles Internacional, se documenta con certificado general y acta privada de fin de obra y que Sergio A. Wicki Caro, como profesional ejecutor o con su empresa Lotus-Swiss Engineering SpA, aportan las inscripciones SEC TE2 de cada punto lumínico, por lo que no existe un acta municipal y certificados, quedando acreditada por la comisión evaluadora, solo con los antecedentes obtenidos de la SEC. Al respecto, es menester recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 43.722, de 2013, y 65.678, de 2014, entre otros, ha precisado que el principio de estricta sujeción a las bases implica que las mismas deben observarse de modo irrestricto, y constituyen el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al correspondiente certamen, al que tienen que ceñirse obligatoriamente las partes que participan en un proceso de esa naturaleza, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebre aquella. Por lo anterior, resulta observable la actuación de la comisión evaluadora, al acreditar la experiencia del oferente adjudicado, contraviniendo las bases que rigieron el certamen. En cuanto a que el precio ofertado por el adjudicatario sería muy superior al monto disponible, es preciso manifestar que en el numeral 4 de las bases administrativas se señala que el presupuesto máximo es de $ 534.843.525, siendo posible advertir que el monto de la oferta aceptada es de $ 531.367.967, esto es, menor al presupuesto indicado. Luego, consta que por decreto alcaldicio N° SE-179, de 21 de enero de 2020, la Municipalidad de Fresia dispuso la revocación del proceso licitatorio de que se trata, en razón, según señala en sus considerandos, de que la empresa Ingeniería Ricardo José Torres Piles E.I.R.L. habría falsificado la documentación con la que se presentó como unión temporal de proveedores con la empresa Lotus-Swiss Engineering SpA y que, durante el mencionado proceso licitatorio el adjudicatario comunicó que había modificado su razón social, por lo que el contrato debía suscribirse con el nuevo nombre y que sustituía a la mencionada sociedad por la compañía Ingeniería Ricardo José Torres Piles SpA, quien generaría los correspondientes estados de pago. En este contexto, cabe señalar que el artículo 61 de la ley N° 19.880, dispone que "Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado", precisando, en su inciso segundo, que ella no procederá “a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o, c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”. Dado que la norma transcrita se limita a regular la procedencia de la revocación, sin definirla, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen Nº 15.331, de 2018, ha señalado que aquélla consiste en la necesidad de retirar un acto administrativo, que es válido, del ordenamiento jurídico, dejándose sin efecto por la propia autoridad que lo dictó, en consideración a que vulnera el interés público general, decisión que, por ende, se origina en razones de mérito, conveniencia u oportunidad (aplica dictamen N° 96.610, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora). Atendido lo expuesto, y considerando, por una parte, que la manifestación de voluntad expresada por la autoridad municipal mediante el decreto alcaldicio Nº SE- 2.300, de 9 de agosto de 2019, por el cual se aprobaron las bases de licitación de la especie, no configura un acto declarativo o creador de derechos que hayan podido incorporarse en la esfera jurídica de sus destinatarios y, por otra, que al dictarse el mencionado decreto alcaldicio Nº SE-179, de 2020, aún no se suscribía el respectivo contrato, por lo que tampoco se afectaron situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros, es dable concluir que el actuar de la Municipalidad de Fresia, en orden a revocar el mencionado proceso de licitación, se encuentra ajustado a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 2.079, de 2011). Asimismo, es dable señalar que dicho municipio actuó conforme a derecho al efectuar la denuncia penal correspondiente, a que hace alusión en su informe, dando cumplimiento así a lo previsto en el artículo 58, letra k), de la citada ley N° 18.883 y artículos 171, 172 y 173 del Código Procesal Penal. En relación con la petición formulada por el señor Espinoza Sandoval de iniciar una investigación respecto de la legalidad del proceso licitatorio en comento, es necesario puntualizar que habiéndose dejado sin efecto dicho procedimiento por parte del municipio, resulta inoficioso acoger tal requerimiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.593, de 2016). En tal sentido, es preciso consignar que la Municipalidad de Fresia, a la fecha, no ha convocado nuevamente a un proceso licitatorio para la adquisición e instalación de ganchos y luminarias para el alumbrado público. Sin perjuicio de lo anterior, y atendidas las contravenciones a la normativa que rigió el aludido procedimiento licitatorio, revisadas precedentemente, se ha estimado pertinente por parte de esta Entidad de Control instruir un sumario administrativo, a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran asistirle a los funcionarios involucrados en tales situaciones. Finalmente, resulta menester puntualizar que el nombre del adjudicatario indicado por el señor Espinoza Sandoval en su presentación corresponde a la sucursal de la empresa Ingeniería Ricardo José Torres Piles SpA, según aparece en el indicado portal de mercado público. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República