Dictamen N° 958/2009

N° 958 Fecha: 08-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alejandro Silva Vilches, solicitando un pronunciamiento sobre la situación que le afecta, relacionada con la denegación, por parte de la Municipalidad de Santiago, de autorizar el funcionamiento de un salón de espectáculos en el establecimiento que indica. Señala que con fecha 24 de febrero de 2005, el referido establecimiento, que contaba hasta esa data con patente comercial para desarrollar la actividad de salón de espectáculos, fue clausurado por orden de la Prefectura Santiago Central, y que por sentencia del Primer Juzgado Civil de Santiago, de 7 de septiembre del mismo año, fue decretado el alzamiento de aquélla, por lo que el municipio no se habría ajustado a derecho al no acceder a la autorización de funcionamiento solicitada. Cabe señalar al respecto, que conforme a los antecedentes acompañados, la circunstancia que dio origen a la clausura fue el funcionamiento de una actividad ilegal -ejercicio de comercio sexual- en el establecimiento comercial en comento. Atendido lo anterior, el municipio dispuso, en lo que interesa, mediante decreto N° 40, de 12 de abril de 2005, la revocación de la autorización de funcionamiento de la aludida sala de espectáculos. Pues bien, en primer término cabe aclarar que la clausura de que se trata y la revocación del permiso para funcionar constituyen distintas situaciones. En efecto, en la especie, la mencionada clausura correspondió a una medida dispuesta por la entidad antes señalada, cuyo alzamiento fue ordenado por la autoridad judicial correspondiente, el cual fue debidamente ejecutado, según consta del acta de levantamiento de clausura tenida a la vista, y respecto de lo cual este Organismo de Control se encuentra impedido de emitir un pronunciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 6°, inciso tercero de la ley N° 10.336. Por su parte, en relación a la aludida revocación de la autorización de funcionamiento del local comercial, cabe recordar lo establecido en el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, en orden a que, al señalar que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad secundaria o terciaria, sea cual fuera su naturaleza, está sujeta a una contribución de patente comercial, se refiere a actividades lícitas, es decir, que se puedan desarrollar libremente conforme a la ley, quedando las municipalidades, por tanto, impedidas de autorizar actividades ilegales (aplica criterio contenido en la circular N° 11.195, de 2006, de este Organismo de Control, que imparte instrucciones sobre autorizaciones municipales para el funcionamiento de cierta actividad comercial). De acuerdo con lo anterior, es dable tener presente lo dispuesto en el artículo 13 del decreto N° 362, de 1983, que aprueba el Reglamento sobre Enfermedades de Transmisión Sexual -vigente a la época en que el municipio revocó la autorización en comento- en cuanto disponía la prohibición del funcionamiento de prostíbulos, casas de citas o tolerancia, destinadas al comercio sexual. En este orden de ideas, cabe concluir que, verificando la autoridad edilicia el ejercicio de una actividad ilícita en un establecimiento comercial amparado por una patente municipal -conforme a los medios de prueba de que disponga-, debe adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar que se continúe desarrollando dicha actividad. Así, es dable manifestar que la autoridad edilicia actuó conforme a derecho al revocar la autorización de funcionamiento del local comercial de la especie, atendidas las circunstancias antes aludidas. Pues bien, considerando lo expresado, cabe indicar -sin que implique pronunciarse sobre la decisión de la autoridad judicial-, que el alzamiento de la clausura del establecimiento comercial, por sí sólo, no constituye una circunstancia que habilite al interesado para continuar el desarrollo de su actividad comercial, considerando que al haber sido revocada la correspondiente patente comercial, con anterioridad al aludido alzamiento, el ejercicio de dicha actividad ha dejado de contar con el debido amparo jurídico. Así, atendido lo anterior, es dable señalar que para que el establecimiento de que se trata pueda nuevamente funcionar, deberá obtener una nueva patente comercial. Al efecto, considerando que el interesado efectuó la correspondiente solicitud al municipio, resulta necesario precisar que el argumento entregado por esa corporación edilicia para negarse a otorgar una nueva patente comercial, en cuanto a que el inmueble respectivo no cumpliría con las condiciones establecidas en los artículos 24 y 59 de la Ordenanza Municipal N° 102, para Establecimientos de Espectáculos Públicos, de Entretenimiento y Gastronómicos, no resulta del todo aceptable. Ello, por cuanto, en lo que interesa, el referido articulo 59 prevé ciertas exigencias que deben cumplir los locales de "Café Espectáculo", relativas a que deben contar con una superficie mínima de edificación y una cantidad mínima de servicios higiénicos, en circunstancias que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Construcciones y Obras Públicas- no contempla requisitos de ese tipo, sino que, en su artículo 4.7.6., establece una capacidad volumétrica de esa clase de locales, dependiendo de la cantidad de personas a que están destinados, como asimismo, en su artículo 4.7.21., dispone la existencia de servicios higiénicos en proporción a la cabida de personas de los mismos. Por lo tanto, teniendo presente lo anterior, y que conforme a la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 3.008, de 2000, las municipalidades no pueden, mediante ordenanzas municipales, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas para el otorgamiento de patentes comerciales, cabe indicar que no ha procedido que el municipio haya fundado la denegación del otorgamiento de una nueva patente comercial en la falta de cumplimiento de la norma antes referida, debiendo, por lo demás, adoptar las medidas necesarias para regularizar la mencionada ordenanza. En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anotadas, este Organismo de Control cumple con señalar que el municipio se ha ajustado a derecho al revocar la patente municipal que amparaba el funcionamiento del establecimiento de que se trata, por lo que el interesado deberá obtener una nueva autorización al efecto, debiendo el municipio tener presente el alcance antes formulado.