Dictamen N° 43461/2011

N° 43.461 Fecha: 11-VII-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Lidia Muñoz Varas, Cecilia Valenzuela Torres, Pamela Lazos Montesinos, Herminda Marileo Neculman, Marta Mardones Avilés, María Jesús Duarte López, Idalba Tapia Aparicio, María Cristina Améstica Lobos, Teresa Torres Pérez, Marta Campos López, Adela Espíndola Navarro, María Sandoval Navarrete, Joselin Rabanal Valdebenito, Elsa Alvear Avilez, Bristela Belmar Gutiérrez, Raquel Melo Pimentel, María de los Ángeles Rosas Moreira, Virginia Zúñiga Donoso, Ana Labra Venegas, Juana Montupil Curin, Cecilia Sánchez Pinemil y Rosa Parra Painenao, y los señores Felipe Órdenes Ramírez, Luis Fuentes Quiero, Sady Arriagada Marín, Eduardo Sánchez Pardo, Luis Fuentes Herrera, Julio Carvajal Ávalos, Juan Contreras Vera, Julio Bravo Prendes, Esteban Sandoval Cabello, Jorge Guzmán Sanhueza, Abelardo Cartes Retamal, Reinaldo Sepúlveda Sepúlveda, Luis Cáceres Díaz, Wenceslao Carter Parra, Carlos Campo Prado y Roberto Toro Cea, solicitando un pronunciamiento que determine si resulta procedente que la Municipalidad de Macul les niegue la ampliación de giro que le solicitaran para la explotación de máquinas electrónicas de juego, por las razones que en cada caso indican. Requerido en este sentido, el municipio informó, a través de los oficios N°s. 883 y 1.437, ambos de 2011, que las ampliaciones de giro por las que se consulta fueron denegadas por infringir, en la mayoría de los casos, el artículo 162 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-; en la situación que indica, el artículo 17 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925- y, respecto de la totalidad de los requerimientos, el artículo 66 de la Ordenanza Municipal sobre Actividad Comercial, Industrial y de Servicios. Añade la entidad edilicia, que las respectivas solicitudes fueron rechazadas sin que se entrara a calificar si las máquinas tragamonedas a que las mismas se refieren, corresponden a juegos de azar o de destreza. Agrega, además, que tres de los recurrentes -el señor Cáceres Díaz y las señoras Sánchez Pinemil y Belmar Gutiérrez- no habrían presentado peticiones en ese municipio. Como cuestión previa, cabe señalar que se ha tenido a la vista el oficio N° 539, de 2011, de la Superintendencia de Casinos de Juego -cuya fotocopia se adjunta-, por el cual se informa, en síntesis, que entre los juegos de azar -que, por regla general, son ilícitos, y sólo pueden ser desarrollados en los casinos de juego- se encuentran las máquinas de azar, definidas en el “Catálogo de Juegos” aprobado mediante la resolución N° 157, de 2006, de ese organismo. Dicha superintendencia precisa, además, que carece de atribuciones para certificar, periciar o verificar si determinadas máquinas de juego, que no se explotan al interior de los casinos de juego legalmente autorizados, son o no de azar, ni cuáles son los medios técnicos idóneos al efecto. No obstante ello, hace presente que los laboratorios que individualiza han elaborado informes periciales que han concluido que determinadas máquinas electrónicas de juego -tales como las del tipo Pin Ball y Cascada- reunirían los elementos contemplados en el aludido catálogo para ser consideradas como de azar y no de destreza. En relación con la materia, y atendido que las presentaciones de la especie se refieren a solicitudes vinculadas con la explotación de máquinas de juego, en primer término, es necesario anotar que las actividades que se encuentran gravadas con patente comercial, de acuerdo al artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, son aquellas lícitas, es decir, las que se pueden desarrollar libremente conforme a la ley, quedando las municipalidades, por tanto, impedidas de autorizar aquellas que revistan el carácter de ilegales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 958, de 2009). A su vez, cabe recordar que el legislador -en los artículos 2.259 y siguientes del Código Civil- ha regulado el juego y la apuesta como una categoría de contratos aleatorios, señalando que, respecto a los juegos de azar, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.466 del mismo cuerpo legal, disposición esta última que establece, en lo que interesa, que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en dicha especie de juego, esto es, aquellos que dependen de la suerte. Así, de acuerdo al ordenamiento jurídico, la práctica de juegos de azar solamente es factible previa autorización legal. Siendo ello así, ante solicitudes que incidan en la autorización del funcionamiento de máquinas de juego, los municipios deben determinar previamente si estas permiten el desarrollo de juegos de azar o de destreza, debiendo en el primer caso denegar la correspondiente solicitud y solo en el segundo continuar con la tramitación de la respectiva patente. Asimismo, cumple recordar, que de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 46.338, de 2008, para los efectos de tal determinación, las entidades edilicias deben, necesariamente, tener en cuenta el mencionado catálogo de juegos. En todo caso no compete a este Ente de Control intervenir en relación con la valoración de los medios probatorios que se consideren, por cuanto ello no dice relación con la interpretación de normas jurídicas, sino con una situación de hecho cuya ponderación corresponde a la Administración activa. En este contexto, corresponde que la Municipalidad de Macul antes de evaluar el resto de los requisitos que el ordenamiento exige para la autorización de ampliación de giro en cuestión, constate que ello no implica la explotación de una máquina de azar según la definición que al efecto contempla el ya mencionado catálogo de juegos, verificación que no se advierte que se haya efectuado en la especie. Efectuada la prevención anterior y sin perjuicio de la aplicación del procedimiento aludido, es menester analizar a continuación los aspectos jurídicos que, a juicio de la entidad edilicia, impedirían acceder a las solicitudes de ampliación de giro presentadas por los recurrentes para la explotación de juegos electrónicos en sus respectivos locales. Así, primeramente, en relación con la supuesta infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, es dable anotar que, en principio, los inmuebles construidos o que se construyan para viviendas no pueden ser destinados a otros fines, a menos que el municipio autorice el cambio de destino, como dispone de modo genérico el artículo 145 de dicho texto legal, sin perjuicio de admitir, de forma excepcional, algunas actividades comerciales en ellos, si la destinación principal subsiste como habitacional. Por su parte, el artículo 162 de la misma ley regula de modo específico la situación de las viviendas económicas -definidas en su inciso primero-, estableciendo al efecto, en su inciso quinto, que en ellas podrá instalarse un pequeño comercio, sin perder las franquicias otorgadas por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, del Ministerio de Hacienda, siempre que su principal destino subsista como habitacional, agregando, que no podrán acogerse a esta disposición los comercios que tengan por objeto, entre otros, el establecimiento de juegos electrónicos. Añade el inciso séptimo del artículo mencionado, que sólo podrá autorizarse el cambio de destinación respecto de viviendas que, por su construcción, alteración o reparación, hayan gozado, gocen o sigan gozando de cualquier franquicia o exención tributaria o de otra naturaleza, sea en forma directa o indirecta, cuando hayan transcurrido a lo menos cinco años desde la fecha del certificado de recepción definitiva. En relación con el citado artículo 162, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 36.377, de 2004- ha precisado que la Ley General de Urbanismo y Construcciones condiciona la explotación de juegos electrónicos en viviendas económicas a que previamente se autorice el cambio de destino del inmueble respectivo -con la consiguiente pérdida de la franquicia a la que alude-, para lo cual deben cumplirse los demás requisitos establecidos en la norma en comento, y siempre que los solicitantes no ejerzan actividades al amparo del estatuto jurídico sobre microempresa familiar previsto en la ley N° 19.749, caso en que ese cambio de destino no es exigible. Pues bien, de acuerdo con lo informado a este respecto por el municipio aludido, la mayoría de las solicitudes que le formularon los peticionarios fueron rechazadas por contravenir el referido artículo 162 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, puesto que la actividad de explotación de juegos electrónicos se pretendería realizar, precisamente, en viviendas económicas, sin que conste, de los antecedentes tenidos a la vista, que se haya cambiado el destino habitacional de los correspondientes inmuebles. En este contexto, la negativa de la Municipalidad de Macul respecto de la ampliación de giro por la que se reclama resulta procedente en relación con aquellos requerimientos que se encuentren referidos a viviendas económicas cuyo destino no haya sido alterado en conformidad a la regulación pertinente y se trate de actividades que no son desarrolladas por una microempresa familiar. En segundo término, en lo que dice relación con las eventuales contravenciones al artículo 17 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, cumple señalar que el municipio habría denegado los requerimientos respectivos a establecimientos que cuentan con patentes para depósitos de bebidas alcohólicas, atendido que, a su juicio, dicha norma sólo permitiría que en este tipo de locales se vendan los productos que indica. Al efecto, cumple señalar que el referido artículo dispone, en lo pertinente, que los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del local, deberán aislar el área de expendio de estos productos para dar cumplimiento al horario respectivo, pudiendo continuar con el funcionamiento del resto del local, si así lo desean. Añade, el inciso tercero, que los depósitos de bebidas alcohólicas no necesitarán aislar el área de expendio de estos productos para vender cigarrillos, confites, productos salados u otros artículos envasados de consumo rápido. Sobre este precepto, es del caso precisar que este solo establece las condiciones de aislamiento que deben considerar los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas a que el mismo alude, pero no exige que estos deban estar completamente independientes de todo otro negocio de diferente rubro y en distinto local, por lo que el funcionamiento de un establecimiento de ese tipo con otro de giro diverso resulta legalmente procedente, sin perjuicio, en todo caso, de darse cumplimiento al resto de la preceptiva contenida en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas; en las disposiciones pertinentes de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en el decreto ley N° 3.063, de 1979 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 16.387, de 2005 y 58.881, de 2007). Luego, ese municipio debe tener en cuenta el aludido criterio jurisprudencial al evaluar la procedencia de las solicitudes de patentes que se le formulen. Ahora bien, en lo que dice relación con la Ordenanza Municipal de Actividad Comercial, Industrial y de Servicios, es menester anotar, que su artículo 66 establece que, entre otros, los locales para establecimientos de entretenciones electrónicas deberán reunir los siguientes requisitos mínimos: adicionamientos suficientes para evitar la transmisión de ruidos al exterior, baños independientes para hombres y mujeres, extintores de incendio con las características que indica y sistema de ventilación adecuada. Sobre el particular es dable señalar, que en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, y 19, N° 21°, de la Constitución Política de la República, y teniendo presente además, el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador ha sostenido, en el dictamen N° 55.154, de 2010, entre otros, que no corresponde que los municipios impongan, a través de ordenanzas locales, mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal. De este modo, no procede que, por la sola circunstancia de ampliarse el giro de un determinado establecimiento a la explotación de máquinas electrónicas de juego, el municipio exija los requisitos a que alude el artículo 66 de su ordenanza local -la que deberá adecuar a lo precedentemente expuesto-. Ello, sin perjuicio que por aplicación directa de la normativa contenida en la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -cuyo texto fue fijado por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- deba darse cumplimiento, de acuerdo a las características de cada establecimiento en particular, a condiciones específicas de constructibilidad. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Macul deberá, en primer término, verificar que los requerimientos de ampliación de giro que se le han formulado no impliquen el desarrollo de juegos de azar, y solo una vez descartada tal posibilidad analizar si cada una de las solicitudes se ajustan al ordenamiento jurídico a la luz de las consideraciones expresadas en el presente oficio, resolviendo lo que corresponda en derecho. Con todo, tratándose de aquellos peticionarios que, de acuerdo a lo informado por esa entidad edilicia, no han formulado a esta sus solicitudes respectivas, cumple hacer presente que deberán recurrir directamente ante ese municipio para que este pueda emitir un pronunciamiento a su respecto. Se remite fotocopia del oficio N° 539, de 2011, de la Superintendencia de Casinos de Juego. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República