Dictamen N° 57187/2009

N° 57.187 Fecha: 16-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Senador Alejandro Navarro Brain, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la Ordenanza N° 102, de 2005, de la Municipalidad de Santiago, sobre Establecimientos de Espectáculos Públicos de Entretenimiento y Gastronómicos, en aquella parte que prohíbe la instalación de circos con animales, determinación que estima arbitraria, injustificada y contraria a la Constitución Política y a la ley N° 20.216 que establece normas en beneficio del circo chileno. La referida municipalidad, ha informado la materia, a través del oficio ordinario N° 2.141, de 2008, precisando el alcance de la citada ordenanza y justificando su proceder, en razón de las normas que le entregan competencia medio ambientales, de manera que la nueva reglamentación tiene por objeto evitar el maltrato de los animales utilizados en los circos, considerando que a menudo son mantenidos en condiciones deplorables, en jaulas diminutas, muy mal alimentados y sin los cuidados profesionales, requeridos. Agrega que en todo caso, la norma cuestionada no prohíbe de manera absoluta la utilización de los animales, sino que se trata de un mayor control sobre las condiciones en que se encuentran, por lo que para obtener la iniciativa del alcalde en esta materia, sólo basta que se haga una solicitud de instalación de un circo de animales, para que funcionarios especializados verifiquen las condiciones en que éstos son mantenidos, y si fueren suficientemente satisfactorias, podría otorgársele autorización previo acuerdo del concejo. Al respecto, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido establecer que mediante decreto alcaldicio sección segunda N° 1.305, de la Municipalidad de Santiago, de 23 de julio de 2008 -publicado en el diario oficial el 4 de agosto de 2008-, se modificó el artículo 69 de la ordenanza N° 102, de 2005, sobre Establecimientos de Espectáculos Públicos de Entretenimiento y Gastronómicos. El nuevo artículo 69 de la citada ordenanza dispone "Prohíbase en el territorio de la Comuna de Santiago, la instalación temporal o permanente de circos que ofrezcan, con fines comerciales y/o benéficos, ya sea como atractivo principal o secundario, números artísticos, de destreza y/o simple exhibición de especies animales domésticos, domesticables, silvestres o salvajes en cautiverio, salvo iniciativa expresa del Alcalde, con Acuerdo del Concejo de Santiago.". Por otra parte, es necesario tener presente que según el artículo 2° de la ley N° 20.216, en lo que interesa, se entenderá por espectáculo circense la ejecución o representación en público de ejercicios físicos de acrobacia o habilidad, de actuación de payasos, malabaristas, prestidigitadores e ilusionistas, músicos, animales amaestrados y otras similares. A su turno, el artículo 3° de dicho texto legal dispone que las autoridades nacionales, regionales y comunales deberán otorgar las facultades necesarias y suficientes y adoptar todas las medidas que correspondieren para promover las actividades del Circo Chileno en su calidad de instrumento de entretención, recreación y formación cultural básica. En todo caso, la relación de los circos se establecerá preferentemente con las autoridades de gobierno interior y con los alcaldes de las comunas en que se presenten sus espectáculos, precepto que no se ve amagado por la ordenanza aludida. Agrega el inciso segundo de la disposición citada, que los circos deberán respetar y adecuar su funcionamiento a las regulaciones que, en conformidad a la ley, dispongan las instituciones policiales, la Superintendencia de Servicios Eléctricos y Combustibles, el Servicio Agrícola y Ganadero, los Servicios de Salud, los Planes de Higiene Ambiental, las ordenanzas municipales y, en general, las disposiciones establecidas para esta clase de eventos. De lo anteriormente señalado se desprende que el Estado de Chile, protege la actividad circense, otorgándole un marco regulatorio de rango legal, lo cual es coincidente con la característica de configurar una actividad económica lícita, amparada en la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Es necesario traer a colación también, lo dispuesto en el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, en cuanto dispone que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de esa ley. En este mismo orden de ideas, y en armonía con las normas precedentemente citadas, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 3.008 de 2000 y 958, de 2009, ha concluido que las municipalidades no pueden mediante ordenanzas municipales, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas para el otorgamiento de patentes comerciales, situación que es la que ocurre en la especie, ya que mediante la ordenanza citada se impone a quienes pretendan obtener patente comercial para la instalación y funcionamiento de circos que incluyan entre sus números la exhibición de animales amaestrados, la obligación de solicitar la intervención de la autoridad edilicia para que ésta valore si se dan las condiciones para que tales animales sean utilizados, decisión de la cual depende, en definitiva, el otorgamiento de la patente comercial respectiva. En otros términos, la disposición citada de la ordenanza N° 102, de 2005, al prohibir la instalación de los circos que utilicen animales en su espectáculo, salvo que ello se realice a iniciativa del alcalde y se obtenga el acuerdo del concejo, permite que sea la autoridad edilicia la que decida junto con el concejo municipal, discrecionalmente, si se cumplen las condiciones necesarias para que se utilicen animales en un circo y con ello se autorice su instalación en la comuna, de manera que ello implica imponer una limitación adicional a las que establece la ley, para el desarrollo de la actividad económica de que se trata, reñida con la normativa legal y, en definitiva, con el texto constitucional referido. En consecuencia, es necesario concluir que la disposición contenida en el artículo 69 de la citada ordenanza es contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la autoridad edilicia deberá adoptar las medidas que sean necesarias para restablecer la legalidad vigente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República