Dictamen N° 96835/2015

N° 96.835 Fecha : 04-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Menge Hevia, funcionario de la División de Operaciones de la Tesorería General de la República, quien consulta si es posible adquirir una pertenencia minera en una subasta ante los Tribunales de Justicia, promovida por ese servicio al ser parte ejecutante de un proceso de cobranza judicial. Requerido de informe, ese organismo señaló que el solicitante se encuentra impedido de participar en dicho remate, por cuanto se desempeña en la Sección Administración de Cuenta Única Tributaria, dependiente de la indicada división, la que se encarga de controlar y mantener la exactitud, oportunidad e integridad de la información que se ingresa al “Sistema de la Cuenta Única Tributaria”, en el cual se encuentra el listado de patentes mineras impagas, que posteriormente se subastan. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 146 del Código de Minería estipula que “Si el concesionario no paga la patente en el plazo que fija este Código, se iniciará el procedimiento judicial para sacar la concesión a remate público”. Añade su artículo 147, en lo pertinente, que el Tesorero General de la República enviará a cada uno de los juzgados competentes la correspondiente nómina de las concesiones mineras cuya patente no haya sido pagada y, una vez recibida, el juez señalará día y hora para el remate, ordenando que esta resolución y esa lista sean publicadas. Agrega que corresponde a ese servicio efectuar dicha diligencia y cubrir sus gastos. Su artículo 158 previene que el referido Tesorero estará obligado a velar por la debida publicación de los avisos y por el cumplimiento de los demás trámites de las subastas, hasta la terminación de las respectivas gestiones. Por su parte, el artículo 2°, numeral 2, letra d, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, prescribe que ese organismo tendrá, entre otras funciones, efectuar la cobranza coactiva sea judicial, extrajudicial o administrativa de los créditos ejecutivos o de cualquiera naturaleza que tengan por causa o motivo el cumplimiento de obligaciones tributarias cuya gestión se encomienda a dicho servicio por decreto supremo. Luego, su artículo 9°, letra c, N° 2, dispone, en lo que interesa, que al Departamento de Operaciones de la Tesorería General le corresponderá “Administrar el sistema de cuenta única tributaria velando por su constante mejoramiento y desarrollo”. Agrega su letra h, N os 1 y 2, que a su Departamento de Cobranzas y Quiebras le compete proponer al Tesorero General la programación de la cobranza de tributos y demás créditos fiscales a nivel nacional, e impartir instrucciones para su ejecución y correcta tramitación de los juicios a que dé lugar la cobranza judicial de deudas fiscales morosas y para la intervención del Fisco en los juicios de quiebra en que éste sea acreedor. Por otra parte, el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Este principio se encuentra desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575, el cual, según su artículo 52, inciso segundo, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. A su vez, el artículo 62 del mismo cuerpo legal expresa que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, y participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. El inciso primero de su artículo 56 estipula que todos los servidores públicos tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Agrega su inciso segundo, en lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenecen. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 75.078 de 2010, 785, de 2013 y 4.532, de 2015, ha sostenido que el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun si la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre cuando la actividad incide o se relaciona con el campo de las labores esenciales de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate. Ahora bien, en el caso en análisis se aprecia que le compete a la enunciada tesorería efectuar la confección de un listado de las pertenencias mineras que se encuentren impagas, cuya información se obtiene de su División de Operaciones, la que es enviada a los juzgados competentes para efectos de realizar el remate de dicha concesión, proceso en que aquel organismo debe intervenir velando por el cumplimiento de todos los trámites de esas subastas, hasta la terminación de las respectivas gestiones. Así, la participación en la subasta, como postor, de un funcionario de la Tesorería General de la República, constituye una actividad privada en un asunto judicial en que ese servicio interviene activamente, desde su inicio hasta su fin, por lo que sus servidores pueden tener acceso a información privilegiada que le otorgaría una posición de ventaja respecto del resto de los interesados. En razón de lo anterior, el recurrente no puede participar en la subasta que pretende, por infringir ello lo dispuesto en el artículo 56 de la citada ley N° 18.575. Transcríbase a la Tesorería General de la República. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante