Dictamen N° 9920/2013

N° 9.920 Fecha: 13-II-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Elizabeth Tamayo López, Rossana Yáñez Jofré y Gladys Salinas Arce, y el señor Jorge Rebolledo Camilo, todos funcionarios de la Municipalidad de Lampa, a fin de reclamar en contra de esa corporación edilicia, por cuanto esta habría dilatado, infundadamente, ordenar los ascensos de aquellos empleados que están en condiciones de ser promovidos a diversos cargos que se encuentran vacantes, originados -según se desprende de los antecedentes acompañados- de la plaza disponible grado 12 E.M.S. de la planta de técnicos, la que, incluso, estaría siendo ejercida por una suplente. Requerido el municipio pertinente a través del oficio N° 58.312, de 2012, este no ha emitido el informe dentro del plazo establecido al efecto, de modo que se procederá a resolver prescindiendo del mismo. Sobre el particular, cabe señalar que la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, no contiene norma alguna que permita sostener que la promoción de un servidor deba decretarse en una fecha establecida, por lo que el alcalde de que se trate, no se encuentra legalmente obligado a disponerla dentro de un plazo determinado. A ello debe agregarse que la posibilidad que tiene un funcionario de alcanzar, por la vía del ascenso, un cargo de grado superior, constituye una mera expectativa que solo se concreta en el momento en que la autoridad lo ordena (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.040, de 1997, y 6.898, de 2011, ambos de este origen). Sin embargo, de acuerdo al criterio jurisprudencial de este Organismo Fiscalizador, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 21.660, de 2002, y 39.038, de 2010, la sola circunstancia que el legislador no se hubiera pronunciado al respecto, en ningún caso puede ser interpretada por la autoridad municipal como la posibilidad de suspender indefinidamente en el tiempo, la materialización de una promoción, pues ello importaría atentar en contra de la carrera funcionaria, consagrada en los artículos 38 de la Constitución Política de la República, 42 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y en el párrafo 4°, del Título II, de la citada ley N° 18.883. Agregan los aludidos oficios, que el retardo en la concreción de los ascensos debe obedecer a causales fundadas, sin que pueda prolongarse a más de un plazo prudente y, en todo caso, cualquiera sea la época en que en definitiva se ordene, debe disponerse retroactivamente desde la fecha en que se originó la vacante, acorde lo prescribe el artículo 57 de la referida ley N° 18.883, de modo que ello debiera, en lo posible, decretarse durante la vigencia del escalafón correspondiente a la fecha en que se produzca aquella. Precisado lo anterior, entonces, cumple con examinar el derecho que le asistiría, a juicio de los recurrentes, a doña Patricia Pastén Sánchez, para ser promovida al cargo grado 12 E.M.S. de la planta de técnicos, de conformidad a lo previsto en el artículo 54 de la anotada ley N° 18.883. Al respecto, cabe recordar que el artículo 52 de la mencionada ley N° 18.883, establece que el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54. A su turno, el artículo 54 del mismo texto legal, prevé en lo pertinente, que un servidor tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los demás que pertenecen a ella, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los servidores de la planta a la cual accede. Ahora bien, interpretando dicha preceptiva, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 58.246, de 2005, de este origen, ha manifestado que el ascenso se encuentra íntimamente vinculado con la ordenación que de los servidores municipales arroja el escalafón que dispone a cada uno de ellos, en un grado de la respectiva planta, en orden decreciente, de acuerdo con el puntaje obtenido en el proceso calificatorio pertinente, por lo que no constituye un ascenso propiamente tal, el acceso a un cargo vacante del mismo grado, sea que se trate de la misma planta o de una distinta. Así entonces, y encontrándose la señora Pastén Sánchez ubicada en el grado 12 E.M.S. de la planta de administrativos, cabe concluir que no resulta posible disponer su ascenso al mismo grado de la de técnicos, como se pretende. Finalmente, tratándose del reclamo que los peticionarios formulan en relación a que el cargo grado 12 E.M.S. de la planta de técnicos, presuntamente ha sido servido a contar del 1 de marzo de 2012, en calidad de suplente, por quien, a esa data, tenía una contratación vigente, cumple con señalar que no se advierte irregularidad alguna en ello, toda vez que con su nombramiento ha cesado, por el solo ministerio de la ley, su designación a contrata. Lo anterior, por cuanto según lo prescrito en el artículo 84, de la anotada ley N° 18.883, todos los empleos a que se refiere ese Estatuto serán incompatibles entre sí, añadiendo, que lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en ese Estatuto. Agrega su inciso tercero, que puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. A su turno, es menester precisar que si bien la letra d) del artículo 85 del mismo texto legal, contempla que el desempeño de los cargos a que se refiere este Estatuto, será compatible con la calidad de subrogante o suplente, dicha excepción ha de entenderse referida solo respecto de los cargos que se sirven como titular, por cuanto conforme al inciso segundo del artículo 86 de la ley en comento, los funcionarios conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titular, de lo que es preciso colegir que entre las situaciones admitidas no se encuentra el desempeño de un empleo como contratado y el de otro en calidad de suplente, atendida la naturaleza esencialmente transitoria del primero (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.674, de 2001; y 54.706, de 2011). En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, se rechaza la reclamación de la especie, debiendo la Municipalidad de Lampa convocar a un concurso público destinado a proveer el cargo grado 12 E.M.S. de la planta de técnicos, en el menor plazo posible, atendido que respecto de la referida plaza, no es posible recurrir al mecanismo del ascenso, en los términos antes descritos, informando de ello a esta Entidad de Control en el plazo de 20 días, contados desde la total tramitación del presente oficio. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante