Dictamen N° 99527/2015

N° 99.527 Fecha: 16-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Alfredo Aquiles Cornejo Moncada, en representación de la empresa “Comercializadora Alfredo Aquiles Cornejo Moncada E.I.R.L.”, consultando si procede que la ordenanza que regula la explotación comercial de juegos y entretenimientos electrónicos de habilidad, destreza o similares, contenida en el decreto N° 1.641, de 2013, de la Municipalidad de Quinta Normal, disponga el cobro de derechos por cada máquina y una restricción al horario de funcionamiento de los respectivos locales. Requerida la entidad edilicia, esta informó, en síntesis, que se ha renovado la patente de la peticionaria para el ejercicio de la actividad comercial a que se refiere la citada ordenanza, pero que no ha pagado los derechos correspondientes por el servicio de inspección y sello municipal, conforme con lo dispuesto en el artículo 16 del aludido ordenamiento local, precepto que, según señala, estaría en concordancia con lo prescrito en el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979. Sobre el particular, el artículo 12 de la ley N° 18.695, habilita a los municipios para dictar ordenanzas, pero estos deben tener presente el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, como asimismo el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental. Del mismo modo, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, las municipalidades deben considerar la preceptiva contemplada en los artículos 23 y siguientes del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979, relativos al otorgamiento de patentes comerciales. En este contexto normativo, las entidades edilicias no pueden, mediante la dictación de ordenanzas, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas, en lo que interesa, para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales (aplica dictámenes N°s. 76.135, de 2012, y 7.368, de 2014). Por ello, no corresponde que agreguen a la antedicha contribución -calculada con sujeción a lo previsto en el artículo 24 del señalado decreto ley N° 3.063, de 1979- aportes diversos, salvo aquellos provenientes de un precepto legal expreso o del ejercicio de las potestades tributarias que les son propias, siendo del caso puntualizar, además, que para que sea procedente el cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del mencionado cuerpo normativo, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto se encuentra en el imperativo de satisfacer (aplica dictámenes N°s. 34.308, de 2011, y 82.074, de 2014). Pues bien, teniendo en cuenta las disposiciones y jurisprudencia citadas, no se observa cuál es la contraprestación por parte de la Municipalidad de Quinta Normal que justifique el cobro de los derechos mencionados en el referido artículo 16 de la ordenanza, habida cuenta que la acción a que alude como fundamento del mismo, esto es, verificar en las máquinas el cumplimiento de los requisitos señalados en dicho cuerpo regulatorio local y otorgamiento de un sello por cada artefacto revisado, no constituye un servicio que haga exigible su pago. En ese contexto, cabe reiterar que incumbe a las entidades edilicias alcanzar la certeza de que las máquinas en comento son de habilidad y destreza, y no de azar, cuestión de hecho que deben determinar para efectos de otorgar la patente respectiva, e impedir que tales dispositivos sean alterados o reemplazados con posterioridad, sin que esta operación sea susceptible de ser entendida como una “contraprestación”, sino que constituye parte del ejercicio de sus atribuciones tendientes a la autorización de esta específica actividad comercial y a la fiscalización que le compete desarrollar normalmente, sin que proceda, por ende, la anotada exacción (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.159, y 70.127, ambos de 2014). Luego, tampoco corresponde que la “Ordenanza de Derechos 2015”, aprobada por decreto N° 55, de 1984, de la Municipalidad de Quinta Normal, y sus modificaciones, contemple en su artículo 14, acápite 14.19, el pago semestral por dicho concepto por las aludidas máquinas. Enseguida, en lo que concierne al horario de funcionamiento prescrito en el artículo 10 del precitado ordenamiento local que regula la explotación comercial de juegos y entretenimientos electrónicos de habilidad, destreza o similares, cabe señalar que la única actividad económica en la cual el legislador ha facultado al alcalde -con acuerdo del concejo-, para fijarlo es respecto de la ejercida por los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, la letra o), de la referida ley N° 18.695. Luego, en la medida que la actividad comercial de que se trata cuente con una patente de alcoholes, de cabaré, no existiría impedimento para que mediante una ordenanza el municipio pueda fijar un horario para que operen. Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que no corresponde que el artículo 12 de la ordenanza prohíba el expendio y consumo de bebidas alcohólicas y el otorgamiento de patente de esa naturaleza, toda vez que de acuerdo con el dictamen N° 70.127, de 2014, los locales de que se trata pueden expender esa clase de bebestibles si tienen patente de cabaré, en la medida, por cierto, que reúnan los requisitos legales para ello, debiendo ajustarse el artículo 12 del citado cuerpo normativo comunal en el sentido anotado. Por otra parte, cabe hacer presente que conforme con lo preceptuado en el artículo 12 de la anotada ley N° 18.695, no corresponde que la entidad edilicia de que se trata haya procedido a aprobar mediante un decreto, un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza (aplica dictamen N° 7.368, de 2014). En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, la Municipalidad de Quinta Normal deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de adecuar las ordenanzas referidas precedentemente a los términos contenidos en este pronunciamiento, informando al respecto a este Organismo de Control en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante