Dictamen N° 10377/2020

N° 10.377 Fecha: 25-VI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, solicitando la reconsideración del criterio previsto en la jurisprudencia de esta Entidad de Control, en lo relativo a la obligatoriedad de contemplar una zona de protección costera en los instrumentos de planificación territorial, por cuanto, a su juicio, ello se trataría de una facultad de los planes reguladores comunales, y no de una exigencia. Al respecto, es del caso consignar que el pronunciamiento que cita señala que el concerniente plan regulador no previó la correspondiente zona de protección costera, conforme con el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, “y, en consecuencia, tampoco ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.3.5. de dicho cuerpo reglamentario, según el cual los instrumentos ‘que consulten zonas de protección costera, deberán contemplar a lo largo de toda la zona una faja no edificable’ en los términos que ese precepto establece”. Luego, es dable anotar que tal criterio se encuentra contenido en los dictámenes Nºs 89.751, de 2015, 38.970, de 2017, 597, 8.976 y 28.040, de 2018, 8.502, 15.241 y 19.424, de 2019, todos de este origen. A su turno, cabe apuntar que el citado artículo 1.1.2. define la “Zona de Protección Costera” como el “área de tierra firme de ancho variable, de una extensión mínima de 80 metros medidos desde la línea de la playa, en la que se establecen condiciones especiales para el uso del suelo, con el objeto de asegurar el ecosistema de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro”. Además, el antedicho artículo prevé que la “Línea de la playa” y la “Playa de Mar” corresponden a “aquella que señala el deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las más altas mareas y, que, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar máxima o línea de las más altas mareas” y a “la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas”, respectivamente. Finalmente, el enunciado artículo 2.3.5. prescribe que “Los Planes Reguladores Intercomunales y Comunales deberán cautelar que en los territorios definidos como zonas de protección costera, las vías expresas y las vías de servicio se emplacen cuando el terreno lo permita, a una distancia mayor de 1.000 metros y de 80 metros respectivamente, medidos a partir de la línea de más alta marea, fijando las vías de penetración hacia la costa de acuerdo a las condiciones geográficas que presente cada sector. Se deberá contemplar en el remate de los accesos vehiculares, un área de estacionamiento dimensionada en relación a la jerarquía de la vía correspondiente y a la capacidad de la playa. Asimismo, los instrumentos de planificación territorial que consulten zonas de protección costera, deberán contemplar a lo largo de toda la zona una faja no edificable de 20 metros de ancho mínimo, medidos tierra adentro a partir de la línea de más alta marea, para ser destinada exclusivamente a la circulación peatonal”. Puntualizado lo anterior, en lo que atañe a lo argumentado por esa subsecretaría en orden a que la fijación de una zona de protección costera concerniría a una facultad de los instrumentos de planificación territorial, es dable consignar que de la lectura de la citada definición del artículo 1.1.2. no se desprende que ello sea así, puesto que en tanto se anota que esa zona se establece con el objeto de asegurar el ecosistema de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro, aparece de manifiesto -dada su finalidad- que su determinación no puede sino ser una exigencia de aplicación general, tendiente al resguardo de todos los territorios costeros del país, descartándose, por tanto, que su inclusión sea opcional. Por su parte, acerca de lo expresado en orden a que la frase “que consulten zonas de protección costera” del singularizado artículo 2.3.5. reafirmaría tal aspecto, es menester señalar que de su tenor aparece que tal referencia dice relación con aquellos instrumentos de planificación territorial que, por regular un área limítrofe a la costa, deben comprender dicha zona de protección y disponer de una faja no edificable para circulación peatonal, a diferencia de aquellos que rigen territorios que no abarcan zonas costeras. Por ello, no puede sino entenderse que la circunstancia de contemplar las zonas de que se trata solo constituye el presupuesto de las obligaciones que esa disposición prevé a continuación. Enseguida, sobre lo indicado respecto a que la fijación de la singularizada zona de protección incumbe a una facultad atribuida a los planes reguladores comunales, cabe apuntar, por una parte, que no se advierte que la definición del mencionado artículo 1.1.2. hubiere excluido del deber de determinar tal protección a otros instrumentos de planificación territorial que consideren la regulación del sector costero, y por la otra, que el citado artículo 2.3.5. prescribe explícitamente que la enunciada exigencia concierne también a los planes reguladores intercomunales. Luego, es dable consignar que la circunstancia que el planificador pueda definir el límite urbano contemplando o no los terrenos relativos a la playa de mar, no le resta el carácter imperativo al establecimiento de la zona de protección costera, la que deberá fijarse en el evento de extenderse el pertinente instrumento de planificación territorial a la línea de playa, a partir de la cual debe medirse tal protección. En ese contexto, es del caso concluir que de la revisión de las referidas disposiciones, y contrario a lo apuntado por esa subsecretaria, no se vislumbra que se haya previsto esa determinación como una facultad. Lo contrario, significaría que la protección de dichas áreas quedaría entregada a la discrecionalidad del planificador, lo que no resulta admisible al tenor de las normas indicadas. En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado otros antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo ya sostenido, no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración del criterio contenido en la jurisprudencia precedentemente anotada, en cuanto a la exigencia de contemplar una zona de protección costera. Por último, y respecto de lo observado sobre la materia en la promulgación del Plan Regulador Intercomunal Costero de Tarapacá, a que alude especialmente esa repartición, cabe manifestar que su situación será analizada con ocasión del ingreso a examen preventivo de juridicidad de la resolución que sancione dicho instrumento de planificación territorial. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República