Dictamen N° 1126/2012

N° 1.126 Fecha : 6-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Kárel Núñez Calderón, exfuncionaria del Departamento de Salud Municipal de San Ramón y, también, contratada a honorarios en la misma dependencia, reclamando de hechos que constituirían un acoso laboral en su contra, los que motivaron que renunciara al empleo que servía, como asimismo, de las irregularidades en que habría incurrido el municipio, consistentes en el no pago de remuneraciones y vacaciones proporcionales, o retraso en su entero, y la mantención de un contrato a honorarios a su nombre, con posterioridad a su alejamiento de la municipalidad. Requerido informe a la entidad edilicia, esta por el oficio N° 701, de 2011, adjuntó el memorándum N° 818, del mismo año, del jefe del Departamento de Salud Municipal, mediante el cual, en síntesis, niega los actos de hostigamiento laboral que denuncia la recurrente, a la que se le habrían respetado sus derechos; agregando que, el actuar de esa municipalidad se ha ajustado al ordenamiento jurídico. Sobre el particular, en lo que se refiere a las alegaciones de acoso laboral formuladas por la afectada, las que se vincularían, entre otros aspectos, con cuestionamientos a su capacidad profesional e intromisión en el tratamiento médico a que debía someterse, cabe anotar que según lo dispuesto en la letra l) del artículo 82 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -aplicable supletoriamente al personal de la especie, en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, en relación con el artículo 1° de la Constitución Política, están proscritos en nuestro sistema jurídico los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas, prohibición cuya transgresión compromete la responsabilidad administrativa del infractor y, por ende, debe sancionarse previo el procedimiento sumarial correspondiente. En la situación planteada, la interesada sostiene que hechos como los mencionados tendrían la calificación de actos de hostigamiento laboral, pero, de los antecedentes acompañados, no es posible estimar que aquellos configuren tal conducta, como tampoco consta que aquella los haya puesto, oportunamente, en conocimiento de las autoridades municipales o de esta Contraloría General, debiendo tenerse en consideración, por lo demás, que el municipio debe velar por la continuidad del servicio de atención primaria de salud municipal y que, según se informa, el jefe del Departamento de Salud se habría limitado a solicitarle, para tales fines, información acerca de su estado de salud. Lo anterior no obsta, atendido que en el alcalde, como máxima autoridad municipal, está radicada la potestad disciplinaria, a que este pondere si los hechos denunciados ameritan disponer la instrucción de un procedimiento disciplinario, a fin de determinar la existencia de responsabilidades administrativas por parte de funcionarios de su dependencia (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 22.522, de 2010 y 14.317, de 2011). Ahora bien, en lo relativo a la situación funcionaria de la interesada se advierte de la documentación tenida a la vista, que esta fue incorporada a la dotación de salud de la Municipalidad de San Ramón, como enfermera del Centro de Salud Familiar Gabriela Mistral, categoría b), nivel 11, desde el 1 de marzo al 30 de junio de 2007, por el decreto N° 1.061, de ese año, siendo posteriormente designada en las mismas funciones, nivel, categoría y establecimiento de salud, a través de sucesivos contratos a plazo fijo, el último de los cuales fue dispuesto por el decreto N° 44, de 2011, por el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2011, designación a la que presentó su renuncia voluntaria, la que fue aceptada por el decreto N° 1.158, del mismo año, a contar del 1 de mayo. Además, se verifica que la señora Núñez Calderón suscribió contratos a honorarios con el municipio, desde el 1 de enero de 2008, por diversos períodos, para prestar servicios propios de su profesión de enfermera, tanto en el Centro de Salud Familiar Gabriela Mistral como en el Servicio de Atención Primaria de Urgencia, ambos dependientes de la citada municipalidad, siendo el último aprobado a través del decreto N° 222, de 2011, desde el 1 de enero al 31 de marzo del mismo año. Como puede advertirse, consta que la recurrente el 30 de abril de 2011 presentó su dimisión al municipio, data a la cual sólo mantenía un contrato a plazo fijo en el Centro de Salud Familiar Gabriela Mistral, el que vencía el 30 de junio de ese año, sin que mantuviera a la fecha de su renuncia alguna otra designación como funcionaria o un contrato a honorarios, dado que este había expirado el 31 de marzo de 2011. Al respecto, es conveniente precisar que los servicios que se prestan a la Administración sobre la base de honorarios, no otorgan la calidad de funcionario y, por ende, tienen como norma reguladora de las relaciones con ella el propio convenio, de modo que su vigencia se encuentra subordinada a lo acordado por las partes (aplica dictamen N° 39.513, de 2011). Sobre este aspecto, en lo que se refiere a la aprobación de un nuevo contrato a honorarios, después de su dimisión, es pertinente manifestar que ello efectivamente aconteció mediante el decreto N° 1.476, de 2011, lo que obedecería a que se trataba de un acto administrativo de carácter colectivo, no obstante, el municipio informa que en su virtud no se efectuó pago alguno, por lo que no existiría un uso indebido de los recursos municipales. Por consiguiente, corresponde que la Municipalidad de San Ramón regularice la indicada situación, mediante la dictación de un acto administrativo que deje sin efecto parcialmente, en lo relativo al contrato a honorarios de la señora Núñez Calderón, el comentado decreto N° 1.476, de 2011, a fin de dejar constancia formal de la decisión del municipio en orden a que no se suscribió tal convenio. Enseguida, se verifica que la recurrente hizo uso de cuatro licencias médicas por el período comprendido entre el 28 de febrero y el 20 de abril de 2011, las que fueron debidamente tramitadas, pagándosele las remuneraciones pertinentes, ausencia durante la cual, para los fines del cumplimiento de las acciones de salud que compete al municipio desarrollar, este designó a otra funcionaria para que desempeñara las labores que aquella debía cumplir, actuación de la entidad edilicia que se encuentra dentro del ámbito de atribuciones que la normativa le confiere. En cuanto al cierre del correo institucional alegado por la peticionaria, la municipalidad manifiesta que se trataba de un correo correspondiente al establecimiento de atención primaria de salud municipal donde aquella ejercía su empleo mediante el contrato a plazo fijo y que, dada su ausencia por razones de salud, a fin de no entorpecer el funcionamiento de dicho recinto, se creó una nueva cuenta para la funcionaria reemplazante, lo que fue comunicado a la primera. A continuación, en cuanto a la reclamación que efectúa la peticionaria, acerca de la dilación en que habría incurrido el municipio en pagar algunas bonificaciones legales, como las denomina, cumple con manifestar que no es posible emitir un pronunciamiento sobre la materia, toda vez que no se especifican cuáles serían tales estipendios, sin perjuicio que, conforme a lo informado por el municipio, todos sus emolumentos le habrían sido enterados en su oportunidad. En este orden de ideas, en lo que concierne a la asignación de epidemiología que la interesada habría dejado de percibir, en una fecha que no indica, teniendo en cuenta que la ley N° 19.378 no contempla un beneficio pecuniario con dicha individualización y lo informado por el municipio, en el sentido que mantuvo su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, según lo ordenado por el alcalde, procede precisar que se infiere que correspondería a la asignación especial de carácter transitorio contemplada en el artículo 45 de ese texto legal. Al respecto, cabe puntualizar que este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 45.291, de 2010, y 6.973, de 2011, ha concluido que la citada asignación es de carácter discrecional, dado que compete exclusivamente a la entidad administradora de salud, con la aprobación del Concejo Municipal, determinar su procedencia según la disponibilidad presupuestaria y las necesidades del servicio, su monto y vigencia, pudiendo incluso disminuirla o ponerle término dentro del año respectivo o de uno para otro, sin expresión de causa, en razón de las variaciones que experimente el presupuesto, por lo que corresponde desestimar la alegación formulada en este aspecto. Además, tratándose de servicios prestados bajo la modalidad del contrato a honorarios, debe aclararse que el derecho a percibir los mismos durante el goce de licencias médicas, sólo procede en la eventualidad que tal beneficio haya sido pactado por las partes en el correspondiente convenio, estipulación que no se contempló en la especie (aplica dictamen N° 22.955, de 2010). Finalmente, corresponde anotar que el personal regido por la ley N° 19.378, tal como lo ha concluido esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 79.469, de 2010, no tiene derecho al pago del feriado pendiente, en caso de que se produzca el cese de sus funciones, dado que dicho beneficio sólo ha sido establecido para los funcionarios regidos por el Código del Trabajo, en su artículo 73, normativa que no resulta aplicable a la señora Núñez Calderón. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República