Dictamen N° 35854/2012

N° 35.854 Fecha : 15-VI-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Rodrigo Ponce de León Ahumada, Luis Bustamante Amayo y Germán Soza Salazar, todos funcionarios de la Municipalidad de Santiago, reclamando, en primer término, en contra de la decisión adoptada por la autoridad municipal, en orden a destinarlos a una unidad distinta del área de fiscalización, medida que estiman, se relaciona con denuncias infundadas en su contra por parte del comerciante que indican. Manifiestan, en síntesis, que todos trabajaron desde mayo de 2009 y hasta abril de 2011, en el Departamento de Comercio de ese municipio, unidad que tiene a su cargo el ordenamiento de la actividad comercial en la vía pública, motivo por el cual, al asumir sus funciones, desarrollaron un plan de regularización del ejercicio del comercio en la vía pública, afectando con ello los intereses de algunos comerciantes que funcionaban infringiendo la ley, uno de los cuales efectuó una denuncia en su contra, que implicó que se les sometiera a sumario administrativo el que, en definitiva, se sobreseyó, no obstante lo cual la autoridad municipal decidió, a instancias del director del área de fiscalización, destinarlos a otras direcciones, perdiendo las horas extraordinarias que regularmente se les asignaban en la unidad de origen. Requerido informe a la municipalidad aludida, esta indicó que la Dirección General de Inspección solicitó a la autoridad municipal el traslado de los tres funcionarios aludidos a otras áreas municipales, invocando para ello, obtener un mejor servicio de control y fiscalización, sin señalar otras razones diversas de las indicadas. Agrega que, efectivamente, un comerciante denunció a los recurrentes, por haber obtenido supuestos beneficios administrativos de su parte, debido a lo cual dicha entidad edilicia dedujo una querella ante el juzgado de garantía que indica -contra quienes resultaren responsables- y la instrucción de sumarios administrativos, los que terminaron en sobreseimientos, lo cual revela que la autoridad alcaldicia cumplió con las obligaciones que le imponía la ley en la materia, ante las circunstancias descritas. Finalmente, señala que la destinación se dispuso respecto de los recurrentes, teniendo en cuenta la realización de actividades acordes con los cargos y calidad funcionaria que cada uno de ellos tiene, manteniéndose su jerarquía funcionaria en sus nuevas unidades, por lo que se actuó acorde a la normativa legal vigente y a la jurisprudencia de este Organismo de Control que invoca. Al respecto, como cuestión previa, es necesario señalar que a través del dictamen N° 61.864, de 2011, esta Contraloría General, ya atendió una solicitud del actual recurrente señor Germán Soza Salazar, concluyendo que la destinación de que fuera objeto se había ajustado a derecho, sin que se advierta que el mismo haya aportado nuevos antecedentes que permitan alterar lo manifestado en esa ocasión. Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto a lo señalado por los demás peticionarios, es menester consignar, en primer término que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 70 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente, añadiendo que las destinaciones deberán ser ordenadas por el alcalde de la respectiva municipalidad y que ello implica prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas en su caso. A lo expuesto, es menester agregar que, la letra e) del artículo 58 de la aludida ley N° 18.883, establece entre las obligaciones de los funcionarios municipales, la de cumplir las destinaciones y comisiones de servicio que disponga la autoridad competente. De la normativa reseñada, se deduce que es atribución privativa de la autoridad máxima de una municipalidad ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo discrecionalmente cómo distribuir y ubicar a los funcionarios, según lo requieran las necesidades de la repartición que dirige, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el empleado sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado y sin que ello signifique arbitrariedad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 720, de 2005 y 45.369, de 2008). En consecuencia, en la especie, no se advierte que se haya infringido la normativa que regula la materia. En cuanto al no pago de horas extraordinarias que, según afirman los recurrentes, sería una consecuencia de su destinación, es menester hacer presente que, de acuerdo a la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s 3.583, de 2010, y 4.338, de 2012, entre otros, la retribución del trabajo extraordinario, sea mediante el otorgamiento de descanso complementario o con un recargo en las remuneraciones, procede en la medida que hayan de cumplirse tareas impostergables; que exista orden formal de la autoridad edilicia, a través de un acto administrativo dictado en forma previa a su ejecución e individualizando al personal que lo ejecutará; y, que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos. De lo expuesto se desprende que la realización de horas extraordinarias y su pago en dinero, debe ser decidida discrecionalmente por la autoridad edilicia en los términos antes indicados, de manera que la circunstancia que no se contemple su realización respecto de los peticionarios, como consecuencia de que se les haya destinado desde una unidad donde regularmente se consideraban a otra distinta, no constituye una transgresión al ordenamiento jurídico. Finalmente, en relación a lo manifestado por los recurrentes, en el sentido que el director del área de fiscalización del citado municipio estaría faltando a sus obligaciones funcionarias, cabe señalar que tal declaración importa una denuncia que debe ser deducida ante la autoridad edilicia aportando los antecedentes en que se funda, atendido que en el alcalde, como máxima autoridad municipal, está radicada la potestad disciplinaria, y es quien debe ponderar si los hechos denunciados ameritan disponer la instrucción de un procedimiento disciplinario, a fin de determinar la existencia de responsabilidades administrativas por parte de funcionarios de su dependencia, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.317, de 2011 y 1.126, de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República