Dictamen N° 11533/2012

N° 11.533 Fecha: 27-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Castro, solicitando la reconsideración de los oficios N°s 4.509, de 2010, y 93 y 3.107, de 2011, de la Contraloría Regional de Los Lagos, a través de los cuales, en síntesis, se determinó la procedencia de pagar a la Constructora Coex Limitada, en el marco de la ejecución del contrato denominado “Construcción Centro Polideportivo para Escuelas y Liceo Nuevo de Castro”, adjudicado mediante el decreto N° 62, de 2009, de dicho municipio -repartición que, al efecto, actuó de acuerdo con un convenio mandato, de fecha 5 de junio de 2008, suscrito con el correspondiente Gobierno Regional-, las mayores obras de excavación, construcción de un muro de contención de graderías, pavimentos y barandas en piscina, aumento de potencia de empalme eléctrico y diferencias por concepto de pago de permiso de edificación. Por su parte, don Osvaldo Boettcher Montoya, en representación, según expone, de la indicada empresa, además de solicitar el cumplimiento de los oficios mencionados, reclama por el cobro de la garantía de correcta ejecución de las obras que, a requerimiento de la señalada entidad edilicia, efectuó el Gobierno Regional de Los Lagos. Sobre el particular, esta Entidad de Control estima del caso tener presente que las bases administrativas especiales de la licitación en virtud de la cual se adjudicó el contrato en comento, aprobadas mediante el decreto N° 56, de 2008, de la Municipalidad de Castro, prescriben, en su N° 4, que la obra será contratada bajo la modalidad de suma alzada. Asimismo, y en relación con lo anterior, que la jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización -contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s 35.189, de 2010 y 48.629, de 2011-, ha sostenido, en lo que importa, que en un contrato a suma alzada, donde las cantidades de obras se entienden inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. En ese contexto, en lo que respecta a las mayores excavaciones a que se alude en las presentaciones que se atienden, no se advierten antecedentes que permitan tener por acreditada la circunstancia de que el proyecto adoleciera, en esta parte, de un error que ameritara la modificación del mismo, y que implicara la realización de aquellas mayores excavaciones por parte del contratista, de modo que resulta improcedente considerarlas y pagarlas como obras extraordinarias, debiendo reconsiderarse lo sostenido en contrario en los oficios de cuya revisión se trata. Enseguida, acerca de la construcción de un muro de contención de graderías, es menester anotar, por un lado, que si bien no se previó en los planos de estructura entregados en la licitación, dicha edificación, según se señala en los antecedentes adjuntos, sí se proyectó en los planos de arquitectura y, por otro, que durante la etapa de preguntas y respuestas del respectivo proceso concursal se informó en reiteradas oportunidades que deben cotizarse, como partidas adicionales, todos los elementos que se encuentren en los planos, sin que la empresa haya consultado, en dicha etapa, acerca de este aspecto específico, no pudiendo menos que haberlo hecho, dado que, tal como indica el contratista en su presentación, se trata, en la especie, de “un muro que es de contención de tierra, muy importante estructuralmente”. Dado lo anterior, cabe también reconsiderar lo resuelto en los referidos oficios, y establecer que no procede el pago de dicho muro como obra extraordinaria. Luego, en relación a la partida de pavimentos y barandas en piscina, es pertinente destacar que las especificaciones técnicas de la licitación indican, en su N° 0.6.1.2., que la elaboración de los proyectos definitivos de las instalaciones será de cargo y responsabilidad del contratista; que los planos, especificaciones y/o documentos relativos a estas materias que se entregan tienen el carácter de antecedentes informativos; que a ellos “el Contratista debe incorporar todas las correcciones que exijan los respectivos servicios para su aprobación”, y que “Cualquier mayor costo de la obra resultante de los proyectos definitivos será de cargo del Contratista”. Siendo ello así, y atendido que las obras relativas a la piscina fueron ejecutadas a objeto de obtener la autorización necesaria para su funcionamiento, según las exigencias establecidas en el decreto N° 209, de 2002, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Piscinas de Uso Público, es posible concluir que el mayor costo de las mismas recae, acorde con el pliego de condiciones aplicable, en el contratista, por lo que la Administración no se encuentra habilitada para efectuar mayores pagos por ese concepto, debiendo, luego, acogerse también en esta parte la solicitud de reconsideración que se atiende. El mismo criterio, cabe añadir, debe ser aplicado tratándose del aumento de potencia del empalme eléctrico, toda vez que en virtud de lo establecido en el N° 1.2 de las especificaciones técnicas, y en lo que interesa, se incluirán en la oferta todos los gastos por empalmes y aumentos de potencia eléctrica, que correspondan según las normas reglamentarias de los respectivos servicios que tienen tuición sobre las instalaciones y urbanización que consulte el proyecto. En cuanto a la solicitud de reconsideración relacionada con la obligación de pagar las diferencias del costo de los derechos por concepto de permiso de edificación de la obra, en que incurrió el contratista, es necesario manifestar que lo señalado en los oficios recurridos es concordante con el criterio contenido en los dictámenes N°s 11.824, de 2009 y 24.417, de 2010, de esta Contraloría General, en el sentido de que dicho gasto debe ser soportado por la Administración, atendida su naturaleza de valor proforma, de modo que no cabe, en este punto, variar lo resuelto sobre la materia por la Contraloría Regional de Los Lagos. En lo referente a qué entidad pública debe asumir el costo del pago de la diferencia a que se alude en el párrafo que antecede -aspecto sobre el cual también se consulta-, es menester consignar que dicha responsabilidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N° 18.091, en cuyo marco se suscribió el convenio mandato entre la Municipalidad de Castro y el Gobierno Regional de Los Lagos -y con lo pactado en la cláusula tercera de ese acuerdo de voluntades-, recae en este último servicio (aplica dictamen N° 73.659, de 2011). Por último, en cuanto al cobro de la garantía de correcta ejecución de las obras que alega la empresa constructora Coex Limitada, es dable observar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la obra se recibió provisoriamente sin observaciones, pero que posteriormente presentó problemas durante el período de garantía de correcta ejecución, otorgándose a la empresa el plazo de 15 días corridos, a contar del día 31 de agosto de 2011, para subsanar las observaciones efectuadas, lo cual no se cumplió por parte de ésta, motivando el cobro de la garantía aludida, medida respecto de la cual, esta Entidad Fiscalizadora no tiene reparos que formular, pues se ajustó a lo dispuesto sobre la materia en las bases que rigieron el contrato que se analiza. Se reconsideran, en los términos expuestos, los oficios N°s. 4.509, de 2010, y 93 y 3.107, de 2011, de la Contraloría Regional de Los Lagos. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante