Dictamen N° 11824/2009

N° 11.824 Fecha: 9-III-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Rodrigo Valenzuela Quell y Francisco Olivos Valenzuela, en representación de las Constructora JCE S.A., para solicitar reconsideración del dictamen N° 777, de 2007, de la Contraloría Regional del Maule, que concluyó que no corresponde pagar los mayores cobros que reclaman los recurrentes por concepto del permiso de edificación, así como tampoco los gastos generales asociados al aumento de plazo de construcción de la obra individualizada en la referencia, en el contrato celebrado con el Servicio de Salud del Maule. Posteriormente, en nuevas presentaciones requieren, respecto del mismo contrato, que el Servicio les conceda un aumento de plazo de 60 días y se disponga el pago proporcional de gastos generales por un total de $99.580.605, IVA incluido, a que tendrían derecho atendido un cambio de proyecto del nuevo estanque de agua por decisión unilateral del mandante, lo que habría implicado modificar el programa de trabajo de la obra. Además, impugnan la decisión del Servicio de incluir en la disminución de las "obras de radioterapia", comprendidas en los valores proforma, los gastos generales y las utilidades proporcionales por un monto de $97.293,100 y $23.323.190 respectivamente, más IVA. Por último, objetan la orden de demolición y reposición de ciertos elementos de hormigón señalados como defectuosos, no obstante haber acompañado antecedentes suficientes para desestimar dicha instrucción, por lo que estiman que constituyen obras extraordinarias y el Servicio debe pagar por ellas. Requerido de informe respecto de la solicitud de reconsideración mencionada, el Servicio de Salud del Maule manifestó, en síntesis, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de las Bases Administrativas Generales, rectoras del convenio, el pago de los permisos municipales no fue convenido como valor proforma, por lo que era de cargo del contratista, y que el mayor valor que en definitiva resultó se debió al cambio de clasificación del tipo de construcción que realizó la Dirección de Obras Municipales de Talca. Respecto de los mayores gastos generales correspondientes a 180 días de "plazo adicional" reclamado, argumenta que en relación al proyecto contratado no existió un aumento de plazo sino que un "ajuste", "precisión" o "determinación" del mismo, pues en los antecedentes relativos a las obras complementarias, que se especificaron bajo la modalidad de proforma, el plazo era meramente informativo, así como el precio. El plazo en realidad "se ajustó" en 180 días más, en función de los trabajos contratados, cuando el mandante y mandatario tuvieron plena claridad respecto de ellos. Añade que esta controversia fue zanjada entre las partes con la nota de cambio N° 3, enviada a esa Dirección por el ingeniero administrador de la obra de la Constructora JCE S.A. relativa a la diferencia del monto de las obras complementarias, que señaló un nuevo valor de $1.675.075.875, generando una diferencia de $603.421.792, incluidos gastos generales, utilidades e IVA. Fue así que por resolución N° 2.494 de 16 de diciembre de 2005, se autorizó el pago de este saldo y se ajustó el plazo de construcción en 180 días corridos más. Sobre el particular, esta Entidad de Control debe señalar que el contrato objeto de los reclamos fue adjudicado por resolución N° 1.188, de 7 de diciembre de 2004, del Servicio de Salud del Maule, por un monto de $8.141.458.365 IVA incluido, bajo la modalidad de suma alzada, considerando dentro del mismo un valor proforma de $700.000.000, correspondientes a las obras complementarias, previa licitación pública regida por las Bases Administrativas Generales para Contratos de Construcción del Servicio de Salud del Maule, y sus respectivas Bases Administrativas Especiales. Los trabajos debían ejecutarse en un plazo total de 840 días corridos a contar de la fecha de entrega del terreno, siendo dable agregar que las obras complementarias, que comprendían la construcción de dos edificios, el de funcionamiento provisorio del Consultorio Adosado de Especialidades y el de servicio de mantención, debían efectuarse en forma previa a la construcción del Centro de Diagnóstico Terapéutico para el Hospital Regional. Establecido lo anterior y atendido que las bases rectoras de la licitación no definen qué ha de entenderse por valor proforma, cabe acudir a lo que la jurisprudencia administrativa ha manifestado al respecto -entre otros, en el dictamen N° 4.780 de 2000- señalando que constituyen cantidades estimadas para responder a los pagos que debe hacer el contratista a nombre de la institución que encargó la obra, cuya exacta magnitud no puede ser establecida al momento de solicitarse las propuestas teniendo aquél derecho a que la Administración le devuelva las sumas que efectivamente haya desembolsado. En este contexto, resulta necesario manifestar que no ha correspondido que se consideren en carácter de valor proforma trabajos a ejecutar directamente por el contratista, como ocurrió en la especie con las obras complementarias, pues no se trata de prestaciones o labores desarrolladas por terceros no susceptibles de cuantificar, sino de obras que forman parte del proyecto contratado, por lo que, en lo sucesivo, ese Servicio de Salud debe abstenerse de incluirlos en esa modalidad y contratarlas como parte de la obra a ejecutar (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.691 de 2008). Con todo, en el caso que se analiza, las obras complementarias no fueron determinadas con anterioridad a la adjudicación sino previstas como valor proforma, por lo que fue necesario identificarlas y valorizarlas con posterioridad, lo que originó un alza en el monto considerado en las bases para ellas y un aumento en el plazo total de las obras. Lo anterior en consideración a que según se desprende de las aclaraciones N°s 1, 4 y 5, de la propuesta pública en comento, tanto el término original, como el precio, eran meramente estimativos. De ese modo, mediante resolución N° 2.494 de 2005, el plazo definitivo se ajustó en 180 días más en función de las obras contratadas, cuando las partes tuvieron plena claridad acerca de ellas. Respecto del cobro de mayores gastos generales asociados al aumento de plazo referido, cabe consignar que el contratista recurrente no acompaña nuevos antecedentes que hagan variar lo manifestado en el oficio cuya reconsideración se solicita, pues del estudio de los antecedentes del contrato se ha podido determinar que en éste, técnicamente, no existió un cambio del programa de trabajo por parte del Servicio de Salud que pudiera dar origen a mayores cobros como argumenta el recurrente, sino un ajuste tanto de las obras como de los plazos para realizarlas, con posterioridad a la adjudicación del mismo, lo que dio lugar a la resolución N° 2.494, ya citada, que incluye los gastos generales, utilidades e IVA, correspondientes a las obras a ejecutar y al nuevo plazo otorgado. De lo antedicho se concluye que los gastos generales, utilidades e IVA, correspondientes a las obras complementarias y al aumento de plazo otorgado para su ejecución, ya fueron calculados y pagados al contratista, sin que proceda acceder a la reconsideración solicitada en este aspecto. En relación con el pago por concepto de diferencia en el valor del permiso de edificación cancelado respecto del considerado en los pliegos de condiciones, más gastos generales, utilidades e IVA, que reclama la Constructora JCE S.A., resulta necesario consignar que, por tratarse en la especie de una obra ejecutada por el Estado, los derechos municipales debe soportarlos el dueño de la misma y no el contratista. Sobre el particular cabe consignar que -como se ha señalado en el dictamen N° 4.780 de 2000, de esta Contraloría General- la ejecución de tales obras por administración directa o mediante la contratación con terceros por sistemas de suma alzada, serie de precios unitarios, trato directo, o por concesión de obra, no constituyen sino modalidades que el Estado puede utilizar para tal efecto, pero no alteran en lo sustantivo el hecho de que quien construye es el Estado, supuesto que por lo demás es el que permite atribuir tanto a los trabajos, como a la obra resultante el carácter de públicos. Asimismo debe anotarse que, en concordancia con este predicamento, la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 27.909 de 1982; y 350 de 1988, entre otros- ha sostenido, tratándose de contratos de obra pública a suma alzada -sistema utilizado en la especie- que el rubro derechos municipales por su naturaleza pertenece a la categoría de valores proforma, de tal manera que los mismos sólo pueden ser contemplados en el presupuesto oficial o en el del contratista, a título meramente informativo. Pues bien, pese al hecho de que los valores proforma deban ser incorporados en la oferta del contratista, tales cantidades no están destinadas a efectuar pagos en su favor sino que de terceros, por lo que utilizarlos como elemento integrante de la base de cálculo de los gastos generales, utilidades e IVA, implicaría extender la compensación más allá de lo que corresponde al requirente (aplica criterio de dictamen N° 40.720, de 2005). En el caso que se consulta, y según se desprende de las respuestas N°s 53, 54 y 55, de la serie de preguntas y respuestas de la Aclaración N° 4, se consideró un valor referencial para el pago del permiso de edificación y no un valor proforma, por lo que sobre el mismo se calcularon gastos generales, utilidades e IVA. Luego, atendido que el monto pagado a la Municipalidad de Talca como permiso de edificación debió considerarse como valor proforma, corresponde concluir que el contratista tiene derecho a que la Administración le reembolse el valor de lo pagado, pero sin incluir en dicho cálculo los gastos generales, utilidades e IVA, por lo que se reconsidera en ese aspecto el oficio N° 777 de 2007, de la Contraloría Regional del Maule. Por otra parte, respecto del aumento de plazo de 60 días, más gastos generales por un total de $99.580.605, IVA incluido, que reclama la Constructora JCE S.A. en esta oportunidad, y que tendrían su origen en la decisión unilateral del Servicio de Salud respectivo de modificar el proyecto del estanque de agua, y en consecuencia, el programa de trabajo de la obra, cabe señalar que analizados técnicamente los antecedentes respectivos, se ha podido determinar que efectivamente existió el cambio de proyecto aludido, situación que generó un retraso en el inicio de las obras relacionadas con esta faena y que además; alteró su programación, pero que ello no se tradujo en un mayor plazo total y por ende mayores gastos generales por ese motivo; prueba de aquello es que si bien existió esa reprogramación, la obra la materializó dentro del período pactado. En consecuencia, no se acompañan antecedentes que permitan justificar el aumento de plazo con derecho a mayores gastos generales que, reclama la empresa contratista. Enseguida, se impugna la decisión del Servicio de incluir en la disminución de las "obras civiles de radioterapia", comprendidas en los valores proforma, los gastos generales y utilidades proporcionales. Al respecto, cabe reiterar lo señalado precedentemente, en orden a que no resulta procedente que se consideren como valor proforma obras que debe realizar el contratista, como aconteció también con las obras civiles de radioterapia, según se expresa en la respuesta N° 6, de la serie de preguntas y respuestas de la Aclaración N° 3. No obstante, se advierte que en la oferta de la empresa contratista, en el formulario N° 2 de la licitación, se calculó el costo directo de la obra considerando los valores de los ítems indicados como "proforma" y aplicando sobre ellos los porcentajes de gastos generales, utilidades del contrato e IVA. Asimismo, en la respuesta N° 8 de la serie de consultas y respuestas de la Aclaración N° 1, de los antecedentes de la licitación, el Servicio expresó que: "los gastos generales y utilidades se modificarán, porque están en directa relación con las disminuciones y/o aumentos de obras...". Luego, en la respuesta N° 63, de la serie de preguntas y respuestas de la Aclaración N° 4, en relación con las disminuciones de obras, se reitera que los gastos generales y las utilidades disminuyen en el mismo porcentaje que se presentó en el Formulario N° 2 de la propuesta. Ahora bien, el Servicio de Salud del Maule al requerir que la empresa contratista corrigiera su nota de cambio N° 50, incluyendo en la disminución del valor proforma "obras civiles radioterapia", los gastos generales y utilidades proporcionales, se ajustó a los antecedentes rectores del contrato; por lo que dichos descuentos resultan procedentes. Finalmente, en su última presentación, la Constructora JCE S.A., objetó que el costo de demolición y reposición de ciertos elementos de hormigón deba asumirlos su empresa. Lo anterior debido a que los resultados deficientes obtenidos en los ensayes de resistencia de hormigón fresco no habrían correspondido a la resistencia real de dichos elementos, conclusión que desprende de las pruebas de ultrasonido, esclerométricas y de testigos de hormigón endurecido obtenidos por el Instituto de Investigaciones y Ensayes de Material IDIEM, la empresa VMB Ingeniería Estructural y la Dirección de Investigaciones Científicas y Tecnológicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile DICTUC. Agrega que los informes aludidos, puestos oportunamente en conocimiento del ingeniero calculista, eran suficientes para desestimar la instrucción de demoler y reponer los hormigones definidos como defectuosos, por lo que solicita su pago como obras extraordinarias. Sobre el particular, cabe consignar que los hormigones objetados se encuentran regulados en el N° 3.3 de las especificaciones técnicas de arquitectura, en los planos de estructura, en las especificaciones técnicas de la obra gruesa, en especial en su punto 1.3.3., y en la memoria de cálculo de la obra, donde se consigna, en síntesis, que los hormigones serán del tipo controlados y que la verificación de las resistencias se hará a través de un análisis estadístico según las muestras tomadas cada cierto tiempo por un laboratorio reconocido, que en la práctica correspondió a Labocent Limitada. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes adjuntos, las muestras tomadas del hormigón fresco instalado entre los días 15 y 17 de junio de 2006, arrojaron resultados inferiores a los aceptados, por lo que se realizó una reunión en la que participó la empresa contratista, la unidad técnica y los consultores que se indican en el acta respectiva -entre los que está el ingeniero proyectista estructural- en que se acordó la demolición de los sectores afectados. No obstante, y con posterioridad a dicha reunión, la empresa recurrente procedió a la toma de testigos de hormigón endurecido sin el consentimiento del proyectista estructural ni de la Inspección Fiscal, lo que constituye un procedimiento que no aparece especificado ni definido en las bases de este contrato; más aún, según consta en las páginas 28 y 29 del libro de obras 21, y 8 del libro de obras 22, le fue reprochado por el ITO el ingreso a la obra de los técnicos que tomaron las muestras, toda vez que no estaba autorizado para efectuar dicho estudio. De ese modo, la demolición y la reposición de los hormigones dispuestas por la autoridad, aparece ajustada a las normas rectoras del contrato, sin que proceda entender que se trató de obras extraordinarias, y obedece a una decisión adoptada en reuniones en que estuvo presente el contratista y que se enmarcan dentro de las funciones que le corresponde ejecutar a la Administración en relación con la correcta ejecución del proyecto. Es cuanto cabe manifestar a esta Contraloría General, en el ámbito de su competencia.