Dictamen N° 11543/2011

N° 11.543 Fecha: 23-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Leonardo Holgado Vargas, en representación del señor Héctor Sempértegui Barrera, funcionario dependiente del Departamento de Salud Municipal de Santiago, solicitando la reconsideración del oficio N° 53.980, de 2010, a través del cual se le remitió fotocopia del informe evacuado por ese municipio a requerimiento de este Organismo de Control, el cual daba cuenta que el traspaso a la dotación de salud comunal, efectuado a su respecto por la autoridad alcaldicia, se llevó a cabo conforme al artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250. Sobre el particular, cabe señalar que las alegaciones planteadas en esta oportunidad por el recurrente, no aportan nuevos antecedentes o consideraciones diferentes de las tenidas a la vista al momento de emitir el oficio recurrido y que ameriten una interpretación diversa de las disposiciones que rigen la materia. Ahora bien, en lo tocante a la alegación referente a que con motivo del traspaso a la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, la autoridad edilicia puso término al contrato de trabajo que el señor Sempértegui Barrera mantenía con el municipio, sin su consentimiento, es menester hacer presente que el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, ordena el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal del personal contratado que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones que, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1° de esta ley, les haga aplicable la ley N° 19.378. Su contrato será a plazo fijo o indefinido, según la naturaleza del contrato que tenían a la fecha del traspaso. Siendo ello así, corresponde tener en cuenta, por una parte, lo dispuesto en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.250, en orden a que el cambio de régimen jurídico que signifique la aplicación de la ley N° 19.378 respecto de los funcionarios que, a la fecha de entrada en vigencia de aquella ley, pasen a formar parte de una dotación de personal no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicio que pudieren corresponder a esa época. En tanto, que el artículo cuarto transitorio de ese mismo texto legal previene, en lo que interesa, que el referido cambio, no podrá significar en ningún caso disminución de las remuneraciones que percibían los trabajadores al 1 de septiembre de 2007, con los reajustes correspondientes y que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria. Así, del análisis de las normas precedentemente expuestas, fluye que todos los trabajadores que cumplen alguna de las funciones a que se refiere el actual artículo 3° de la ley N° 19.378, deben quedar, por mandato legal, afectos a este cuerpo estatutario, para cuyos efectos el legislador contempló normas sobre protección de las remuneraciones, las que se encuentran establecidas en el citado artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.250, para aquellos casos en que el cambio de régimen jurídico que experimente ese personal, signifique disminución en relación a lo que percibía anteriormente. Como puede advertirse, si bien la relación del señor Sempértegui Barrera con el municipio varió de contractual a estatutaria, ello no obedece a una facultad o decisión que emane de la voluntad de la autoridad edilicia, sino que al cumplimiento de un mandato establecido por el legislador en tal sentido. Enseguida, en relación al plazo para materializar el traspaso en comento, es necesario consignar que si bien el artículo 1° de la ley N° 19.880 -Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, dispone, en lo que interesa, que en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria, es menester recordar que la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.019, de 2010, ha sostenido que las disposiciones de la aludida ley N° 19.880 son aplicables a todos los procedimientos administrativos que llevan a cabo los órganos de la Administración del Estado, salvo que la ley establezca procedimientos especiales, como ocurre en la especie. En efecto, en la situación planteada no resulta necesario recurrir a las disposiciones que, con carácter supletorio, contempla la mencionada ley N° 19.880, ya que la materia se encuentra regulada en el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, cuyo inciso segundo previene que el traspaso de los trabajadores se efectuará dentro de los noventa días siguientes a la publicación de esa ley -lo que aconteció el 9 de febrero de 2008-, en el nivel y categoría que les corresponda de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la ley N° 19.378, su experiencia y la capacitación que para este efecto puedan acreditar. Por su parte, el inciso tercero del mismo precepto legal, previene que un reglamento del Ministerio de Salud que será, también, suscrito por el Ministerio de Hacienda establecerá los criterios necesarios para efectos de acreditar la capacitación que requiera el personal que se traspasa. Así, a fin de dar cumplimiento al aludido traspaso, los municipios debieron clasificar al personal en alguna de las categorías contempladas en el artículo 5° de la ley N° 19.378, dentro de los noventa días siguientes a la publicación de la ley N° 20.250. No obstante, es necesario tener en consideración, la circunstancia que el decreto N° 61, de 2008, del Ministerio de Salud, Subsecretaría de Redes Asistenciales -que reglamentó la capacitación que requieren los funcionarios traspasados para ser ubicados en los diversos niveles de la carrera funcionaria-, fue publicado en una fecha posterior al aludido término legal, cual es, el 18 de octubre de 2008. Por lo tanto, para determinar la época en que debió efectuarse el traspaso del personal de que se trata, esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 42.140, de 2009, ha expresado que es preciso considerar no sólo el plazo indicado en el inciso segundo del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la fecha de su publicación -9 de febrero de 2008-, sino que también se debe tener en cuenta la condición referida a la entrada en vigencia del reglamento citado en el párrafo precedente, hecho que aconteció el 18 de octubre de 2008. Finalmente, se hace necesario hacer presente que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha señalado que salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 41.249, de 2005, 22.814, de 2009 y 957, de 2010, entre otros). Por lo tanto, en mérito de las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde rechazar la petición de reconsideración formulada. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante