Dictamen N° 12595/2014

N° 12.595 Fecha:19-II-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don David Peralta Castro, concejal de la Municipalidad de La Florida, solicitando que se efectúe una auditoría en la Corporación Cultural de esa comuna, en atención a que dicha entidad, al tener carácter privado, no efectúa sus contrataciones al amparo de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, ni cumple con las obligaciones que se establecen en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública -situación que estima improcedente-, lo que dificulta ejercer sus facultades fiscalizadoras, haciendo presente que entre los años 2011 y 2012 el monto de las subvenciones municipales entregadas a esa organización se elevó en más de seis veces, sin que se tenga claridad acerca de los objetivos específicos de las mismas. Requerido el municipio sobre la materia, señala, en lo sustancial, que la corporación de que se trata es un organismo de derecho privado, sin fines de lucro, cuya fiscalización, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 135 y 136 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a la unidad de control y a esta Institución Fiscalizadora. Agrega que la mencionada entidad cultural ha entregado la documentación e información que el concejal recurrente ha solicitado a su respecto a través de la Secretaría Municipal; que las subvenciones municipales otorgadas a aquella durante el año 2012 cuentan con sus respectivos antecedentes, los que fueron puestos en conocimiento del concejo municipal, encontrándose al mes de mayo de 2013 con las correspondientes rendiciones de cuentas al día; y que esta Contraloría General estaría efectuando una auditoría en la organización en comento. Sobre el particular, cabe recordar que el citado artículo 136 de la ley N° 18.695 previene, en su inciso primero, que sin perjuicio de lo establecido en los artículos 6° y 25 de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General-, este Organismo de Control fiscalizará las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, cualquiera sea su naturaleza y aquellas constituidas en conformidad al Título VI de dicho cuerpo normativo, con arreglo al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, o de acuerdo a cualquier otra disposición legal, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 12.928, de 2012, entre otros, ha sostenido que esta carece de facultades para pronunciarse respecto de la gestión desarrollada por las corporaciones municipales, toda vez que ello implicaría intervenir en el mérito de sus actuaciones, lo que resulta ajeno a las funciones fiscalizadoras de esta Institución de Control, las que solo alcanzan al uso y destino de los recursos de esas entidades, sea que estos provengan de subvenciones y aportes fiscales otorgados por ley a título permanente o de ingresos propios obtenidos por cualquier vía, en conformidad con las normas anotadas en el párrafo precedente. Precisado ello, es del caso manifestar que, en cumplimiento del plan anual de fiscalización de esta Contraloría General, del año 2013, se efectuó un procedimiento de auditoría a los ingresos y gastos de la Corporación Cultural de La Florida, el cual se encuentra en la etapa final de revisión, cuyo resultado será debidamente publicado en la página web institucional, entendiéndose que con ello se satisface el requerimiento del señor Peralta Castro. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado pertinente referirse a ciertos aspectos planteados tanto por el concejal recurrente como por el municipio. En relación a la aplicación de la ley N° 20.285, específicamente la normativa contenida en la ley sobre Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -Ley de Transparencia-, aprobada por el artículo primero del mencionado texto legal, cabe indicar que según lo establece su artículo 2°, sus disposiciones serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Agrega el inciso tercero del mismo artículo, que también se aplicarán las disposiciones que ese texto legal expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. A su vez, es necesario tener presente que según el artículo décimo de la ley N° 20.285, el principio de la transparencia de la función pública, consagrado en los artículos 8°, inciso segundo, de la Constitución Política y 3° y 4° de la L ey de Transparencia, es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, añadiendo que en virtud de aquel, dichas entidades deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, debidamente actualizados, los antecedentes que indica. En este contexto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización contenida en el dictamen N° 75.508, de 2010, entre otros, ha entendido que las mencionadas normas resultan aplicables a aquellas entidades privadas a través de las cuales el Estado realiza ciertas actividades inherentes al cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación en el patrimonio o en la dirección de tales entidades, sin que la mención que efectúan a empresas y sociedades y a la participación accionaria, excluya a las corporaciones y otros tipos de personas jurídicas de derecho privado, que la ley ha autorizado constituir al Estado para la consecución de sus cometidos. Así, en conformidad con las consideraciones expuestas, cabe concluir que el principio de transparencia y la normativa que regula la materia resulta plenamente aplicable a la corporación cultural de la especie, por lo que esta no solo debe cumplir la obligación de mantener a disposición permanente del público por medio de sus sitios electrónicos cierta información, sino que debe respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como de sus fundamentos, y facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de las vías y procedimientos que al efecto establezca la ley. Finalmente, es pertinente referirse a la solicitud del municipio en orden a que se haga presente al concejal recurrente su obligación de ejercer responsablemente su función fiscalizadora, toda vez que, según estima, con su actuar estaría entorpeciendo el ejercicio de la función pública. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 79, letra h), de la ley N° 18.695, faculta al concejo para citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos y funcionarios municipales, cuando lo estime necesario, para pronunciarse sobre las materias de su competencia. Dicho precepto agrega, en su inciso segundo, que la atribución de pedir información la tendrá también cualquier concejal, la que deberá formalizarse por escrito al aludido órgano colegiado, encontrándose el alcalde en la obligación de responder en el plazo de 15 días. La misma norma indica en sus literales d) y l), que a aquel le compete fiscalizar las actuaciones de la autoridad alcaldicia y las unidades y servicios correspondientes, pudiendo en el primero de los casos formular observaciones, las que deben ser respondidas en el mismo plazo. No obstante, también debe tenerse en consideración que el artículo 87 del anotado cuerpo normativo, establece que todo concejal tiene derecho a ser informado plenamente por el alcalde o quien haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha y funcionamiento de la corporación, debiendo ejercerse este derecho, de manera de no entorpecer la gestión municipal, y emitirse la respectiva respuesta por el edil en el plazo máximo de quince días, salvo en casos calificados en que aquel podrá prorrogarse por un tiempo razonable a criterio del concejo. En relación con la normativa legal expuesta, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 17.233, de 2002, ha precisado que existen dos mecanismos para que los concejales individualmente considerados soliciten información, uno, contemplado en el aludido inciso segundo de la letra h) del artículo 79, en virtud del cual, el respectivo requerimiento al alcalde debe formularse por intermedio del concejo; y otro, contenido en el mencionado artículo 87, el que puede ejercerse directamente ante la autoridad edilicia, sin intervención de ese cuerpo colegiado, pero con las limitaciones que en tal precepto se indican. En este contexto, es del caso recordar que el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, establece la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado -cuya reserva o secreto solo puede contemplarse en una ley de quórum calificado, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional-, prescribiendo, en similares términos, el artículo 5° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.”. En este orden de consideraciones, precisa el artículo 10 de la citada Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.”. Añade su inciso segundo, que “El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”. Como puede advertirse, un concejal tiene derecho, al igual que cualquier individuo, a solicitar directamente, a título personal, la información que requiera con arreglo a lo dispuesto en la antedicha ley, salvo los casos de excepción que contempla el ordenamiento jurídico. Luego, atendida, por una parte, la consagración constitucional del anotado principio de publicidad de los actos administrativos y, por otra, el carácter orientador de aquel respecto de la función pública, la razón que invoque el alcalde para negarse a entregar la información solicitada, no puede sino fundarse en alguna de las excepciones contempladas en el texto constitucional, como ocurre con aquellas establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (aplica dictamen N° 84.879, de 2013). Así, y en concordancia con lo señalado en el dictamen N° 54.775, de 2012, de este origen, es dable indicar que, en la especie, el requerimiento al municipio para que informe sobre ciertas materias vinculadas con la Corporación Cultural de La Florida, particularmente con la especificación y procedencia de las subvenciones otorgadas a esta por la entidad edilicia -lo que incide en la marcha y funcionamiento de la municipalidad-, se relaciona con el ejercicio de las antedichas facultades fiscalizadoras del señor Peralta Castro y el principio de publicidad de los actos administrativos, por lo que aquel se encuentra en la obligación de atenderlas debidamente, en los términos ya expresados. Transcríbase a la Municipalidad de La Florida y a la Unidad de Control Externo de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante