Dictamen N° 12605/2016

N° 12.605 Fecha: 16-II-2016 Don Emilio Palavicino Ferrada, en representación de las señoras María Mora Cuevas, Isabel Mendoza Vásquez y Tatiana Ogueta Soares, todas ex trabajadoras del ‘Instituto Politécnico de la Universidad de Chile’, solicita que se fiscalice a esa entidad y se someta a un procedimiento disciplinario a sus autoridades, todos funcionarios de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, así como al Rector de esa última entidad de educación, encargado de nombrarlos en esos puestos. Ello, pues estima que tales autoridades han faltado a la ‘probidad administrativa’ al no responder por las deudas de carácter laboral y previsional que poseería tal instituto en favor de las mencionadas ex trabajadoras, en virtud de transacciones y sentencias laborales que así lo han establecido. Explica que el directorio del citado instituto decidió su cierre, vendió sus bienes y pagó ciertas deudas mercantiles con preferencia a sus obligaciones judiciales y contractuales de índole laboral pendientes, las que dejó sin solventar, lo que estima de gran gravedad por tratarse de una institución que se creó con aporte fiscal. Añade que existe un interés público afectado pues se trata de una entidad del Estado que desconoce una sentencia laboral. En su informe la Universidad de Chile señala que en ejercicio de la facultad que le otorga la letra b) del artículo 55 de sus estatutos, dispuso, mediante su decreto universitario N° 11.022, de 2002, la creación de una fundación de derecho privado autónoma, que tuvo por objeto crear, organizar y mantener un ‘Centro de Formación Técnica’ con un patrimonio inicial aportado íntegramente por su ‘Facultad de Medicina’. Añade que luego de ciertas modificaciones cambió su nombre y posteriormente pasó a ser un ‘Organismo Técnico de Capacitación’ (OTEC). Sostiene que esa fundación inició sus actividades el año 2003 y posee como actividad económica vigente, a partir del año 2011, la educación a distancia. Asegura que sus autoridades corresponden a funcionarios de su Facultad de Medicina y que, la dirección administrativa de la misma la ejerce un ‘Director General’ quien es contratado bajo las normas del Código del Trabajo al igual que su personal administrativo. Precisa que en un inicio esa fundación se financiaba con los aportes estatales, pero que con posterioridad lo ha hecho con los ingresos originados en las actividades propias de su objeto. Agrega, que dicha fundación constituye un ente distinto a la universidad, pues se trata de una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, que cuenta con patrimonio propio y tanto su objeto como su representante legal son diferentes a los de la Universidad de Chile y que por ello no forma parte de la estructura orgánica de esa institución de educación pública, la que contiene sus estatutos en un decreto con fuerza de ley. Continúa manifestando que los académicos que ejercen, a su vez, cargos en esa fundación lo hacen a título personal, de manera tal que esa universidad no tiene injerencia alguna en la dirección o administración de la entidad privada en examen y que, por ello los antecedentes relativos a su personal se llevan de manera separada a los suyos. Concluye que, de acuerdo a lo expresado, la entidad privada de que se trata no depende de ella, como tampoco esa universidad es responsable de sus deudas, las que le son inoponibles, lo que, según advierte, ha sido reconocido por los fallos judiciales que cita, uno de los cuales recayó en la demanda laboral interpuesta por la indicada señora Mendoza Vásquez. Sobre el particular, el artículo 6° de la ley N° 18.575 previene que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice”, las que no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas. Luego, el artículo 1° de los Estatutos de la Universidad de Chile -contenidos en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, del Ministerio de Educación-, preceptúa que ella es una Institución de Educación Superior del Estado de carácter nacional y público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que se encuentra “al servicio del país en el contexto universal de la cultura”. La letra b) de su artículo 55 le permite “Crear y organizar con otras personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras o internacionales, asociaciones, sociedades, corporaciones o fundaciones cuyos objetivos correspondan o se complementen con los de la Universidad, aportando a ellas fondos provenientes de su patrimonio”. Por su parte, debe hacerse presente que el principio de ‘probidad administrativa’ se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado a nivel legal, en el Título III de la ley N° 18.575. Los artículos 52 y 53 de este último texto legal exigen tanto a las ‘autoridades’ como a los demás servidores de la Administración del Estado una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. Luego, el número 8 de su artículo 62 contempla, entre las conductas que transgreden especialmente dicho principio, “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desarrollo de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”. Pues bien, en los antecedentes examinados consta que por escritura pública de 13 de agosto de 2002 se constituyó, como un Centro de Formación Técnica, la referida fundación, aprobándose sus estatutos. Luego, aparece que producto de modificaciones a los mismos, se denomina hoy ‘Fundación Instituto Politécnico de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile’ y funciona exclusivamente como un OTEC. De acuerdo a los artículos octavo y noveno de los referidos estatutos de esa fundación, su ‘Administración y Dirección Superior’ corresponde al ‘Consejo Directivo’, el que está integrado por el Decano de la citada Facultad de Medicina, quien lo presidirá, el Vicedecano de esa dependencia, quien es su vicepresidente y por cinco académicos designados como tal por el Rector de dicha universidad a propuesta del aludido decano. Luego, según su artículo décimo sexto, las atribuciones de ese consejo se extienden, entre otras, a la ‘dirección y administración de la fundación’, pudiendo para ello, disponer de todos sus bienes, aprobando y ordenando que se ejecuten o celebrando toda clase de convenios y contratos para dar oportuno y cabal cumplimiento a las finalidades de la fundación, para lo cual goza de amplias atribuciones, así como también cuenta con facultades para aprobar todo tipo de contratos, convenios, actos y compromisos. A continuación, el artículo décimo octavo de los referidos estatutos, señala que el presidente de la aludida fundación será, a su vez, el presidente del anotado consejo, quien, entre otras atribuciones, representa judicial y extrajudicialmente a esa persona jurídica con todas las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y, en general, tiene a su cargo todo lo relativo a la administración del personal, conforme a las pautas y políticas determinadas por el apuntado consejo. Enseguida, de acuerdo a su artículo vigésimo segundo el ‘Director General’, será la máxima autoridad de la fundación correspondiéndole adoptar todas las medidas conducentes a dirigir y administrar sus ‘actividades académicas y administrativas’ -las que según se advierte del artículo vigésimo tercero de los estatutos en examen, que detallan algunas de sus labores, se refieren a aquellas de carácter académicas necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación-, debiendo rendir cuenta anualmente de su gestión al aludido consejo. Cabe hacer presente en este punto, que de acuerdo a la documentación aportada por la Universidad de Chile, mediante escritura pública de 9 de noviembre de 2009 se modificaron los referidos estatutos, oportunidad en que, entre otros asuntos, se eliminaron sus artículos vigésimo primero a vigésimo noveno, por lo que esta Contraloría General entiende que fue suprimida la figura del ‘Director General’. Como se observa, la Universidad de Chile, en virtud de la atribución contenida en la letra b) del citado artículo 55, creó la entidad de carácter privado de que se trata, estableciendo en los estatutos de la misma que el Decano y el Vicedecano de la anotada facultad y otros académicos de la misma integrarán el consejo de la institución que crea. Así, dicha universidad otorgó a ese órgano colegiado, como ya se dijo, la labor de dirección y administración superior de la entidad privada de que se trata, a fin de coordinar sus recursos humanos y materiales en el desarrollo de los cometidos que complementan su labor y a su presidente la representación judicial y extrajudicial de la misma. En este punto, es útil destacar que de acuerdo a lo expuesto, la persona jurídica en examen pertenece a un género de organismos a través de los cuales el Estado realiza indirectamente determinadas actividades inherentes al cumplimiento de sus funciones, por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en ésta. La que, no obstante dicha calidad, se encuentra en una situación especial, puesto que su creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una disposición legal que habilita a determinado órgano público para constituirla. Al respecto, este Órgano de Control ha sostenido en sus dictámenes N os 20.241, de 2008 y 2.035, de 2010, entre otros, que dentro de las “entidades del Estado” se encuentran las personas jurídicas, sin importar su denominación, de las cuales se vale la Administración para el cumplimiento de sus fines, incluyéndose entre ellas a las fundaciones de derecho privado sin fines de lucro en las que participa o tiene representación, como ocurre en la especie. De esta manera, tal como lo manifestó el dictamen N° 37.493, de 2010, de este origen, en ellas está presente de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos y/o en su dirección, toda vez que, en lo sustantivo, este último, por medio de formas propias del derecho privado, también persigue satisfacer necesidades públicas. Lo expuesto justifica que a esas entidades se les apliquen determinadas normas en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés público y cautelar que la actuación del Estado a través de ellas no adolezca de irregularidades. Así, en armonía con la jurisprudencia antes citada, siendo la fundación en examen una persona jurídica de derecho privado, creada por un órgano estatal, que ha aportado su patrimonio y cuyo ‘Consejo Directivo’ está integrado por personeros del mismo, es dable deducir que se trata de un órgano del Estado -Universidad de Chile-, que desarrolla parte de su actividad bajo la forma de una entidad privada, en la cual tiene predominio, en su patrimonio y en sus órganos de administración, todo ello en virtud de la autorización expresa contenida en la letra b) del aludido artículo 55. En estas condiciones, y de acuerdo con lo antes expresado, son aplicables a sus autoridades, los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es, precisamente, el de probidad administrativa. Desde ese punto de vista, resulta procedente que los funcionarios de la Universidad de Chile desempeñen funciones vinculadas con la administración de la fundación, en la medida que con su actuación no vulneren el principio de probidad administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 34.889, de 1996 y 26.052, de 2010). Ello, sobre todo teniendo en cuenta que de acuerdo a los aludidos estatutos, la integración del ‘Consejo Directivo’ de esa entidad por parte de ciertos funcionarios de la Universidad de Chile, obedece justamente al cargo público que invisten y no a una actividad particular que desarrollen por un interés personal, de manera que por expresa disposición estatutaria están llamados a representar y resguardar los intereses públicos. En tal orden de ideas, resulta cuestionable que la entidad privada en análisis no haya dado cumplimiento a sus obligaciones contraídas por transacciones judiciales, así como tampoco a aquellas a que ha sido condenada por una sentencia judicial en favor de las ex trabajadoras que representa el recurrente, más aun considerando que, como lo ha informado la misma Universidad de Chile, ésta todavía se encontraría en funcionamiento como un OTEC. En consecuencia, la Universidad de Chile deberá instruir un proceso, con el fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de sus funcionarios que ejercen cargos en esa entidad privada, por las actuaciones u omisiones relacionadas con el no cumplimiento de las obligaciones que se reclaman, debiendo informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General el inicio del procedimiento disciplinario que se disponga, en el plazo de 20 días contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Fundación Instituto Politécnico de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República