Dictamen N° 37493/2010

N° 37.493 Fecha: 07-VII-2010 El Centro de Investigación Minera y Metalúrgica (CIMM) solicita de esta Contraloría General un pronunciamiento que determine si la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, en adelante Ley de Transparencia, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, es aplicable a su respecto. En relación con el asunto planteado cabe manifestar que el artículo 2° de la precitada Ley de Transparencia, establece que sus disposiciones “serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”. A su vez, el inciso tercero del mismo artículo prescribe que “también se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”. Por otra parte, el artículo décimo de la ley N° 20.285 dispone que “el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes”. Agrega el inciso segundo del citado artículo décimo que, en virtud de dicho principio, las entidades mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes que indica debidamente actualizados. Ahora bien, para dilucidar la cuestión consultada es necesario tener en consideración que el CIMM es una entidad que se constituyó por organismos estatales -la Corporación de Fomento de la Producción, la Empresa Nacional de Minería y la Corporación del Cobre, actual Comisión Chilena del Cobre-, ejerciendo las facultades otorgadas por el artículo 61 de la ley N° 12.434, como una persona jurídica de derecho privado cuyo objeto consiste, básicamente, en desarrollar investigación, creación y desarrollo de técnicas y procesos dirigidos a perfeccionar los procesos de extracción de minerales, especialmente metalurgia del cobre. Es útil destacar que el Centro de Investigación en referencia pertenece a un género de organismos a través de los cuales el Estado no realiza en forma inmediata determinadas actividades inherentes al cumplimiento de sus funciones, sino que lo hace indirectamente, por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en ésta. Esta clase de entidades, no obstante constituir personas jurídicas de derecho privado, se encuentran en una situación especial, puesto que su creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una disposición legal que habilita a determinados órganos públicos para constituirlas, en términos que aseguren una posición dominante del Estado en su gestión. De esta manera, en ellas está presente de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos y/o en su dirección, toda vez que, en lo sustantivo, este último, por medio de formas propias del derecho privado, también persigue satisfacer necesidades públicas. Lo expuesto justifica que a esas entidades se les apliquen determinadas normas que les exigen brindar información o ser controladas en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés y cautelar que la actuación del Estado a través de ellas respete la preceptiva orgánica aplicable y no adolezca de irregularidades. Considerando lo antes expuesto a juicio de esta Contraloría General, lo previsto en el artículo 2°, inciso tercero, de la mencionada Ley de Transparencia, debe entenderse referido a todas las entidades a través de las cuales el Estado actúa en los términos señalados, y que la mención a las empresas y sociedades y a la participación accionaria que efectúa esta norma, en ningún caso excluye a las corporaciones y otros tipos de personas jurídicas de derecho privado, que la ley ha autorizado constituir al Estado para la consecución de sus cometidos. En este orden de ideas y atendido lo que se expresa en la presentación en estudio, cabe señalar que no se advierte por qué razón el legislador habría pretendido excluir de la aplicación de las reglas a que alude este precepto a algún tipo particular de entidad privada, que el Estado utilice para desarrollar sus actividades y a la cual con arreglo a una ley, haya concurrido a constituir, o haya entrado a formar parte de ella, en ambos casos de manera predominante, pues con independencia de la forma de la entidad en que participe, la razón de fondo para someterla a estas regulaciones es que, dado los supuestos de participación previstos en esa norma, tales entes privados son un instrumento del Estado para desarrollar sus funciones y, por ende, igualmente en su accionar esté comprometido el interés público. Asimismo, tampoco aparece justificación para entender que la precitada regla del artículo 2° sólo incluya a las entidades de índole empresarial, sin perjuicio de precisar que si bien las corporaciones y fundaciones por definición no persiguen fines de lucro, existen numerosos casos en que la ley ha previsto la existencia de personas de esa categoría jurídica, en las cuales participa preponderantemente el Estado, y que, de acuerdo con la legislación respectiva y para cumplir sus objetivos, desarrollan actividades empresariales, generalmente consistentes en prestaciones de servicios. Pues bien, siendo el CIMM una persona jurídica de derecho privado, creada por organismos estatales, con aporte de éstos a su patrimonio y cuyo consejo directivo está integrado mayoritariamente por personeros de estos últimos, es dable deducir que se trata de un conjunto de órganos del Estado que desarrollan determinadas áreas de su actividad unidas bajo la forma de una corporación privada, en la cual tienen predominio, en su patrimonio y en sus órganos de administración, todo ello en virtud de la autorización expresa que les otorgara el artículo 61 de la ley N° 12.434. En estas condiciones, y de acuerdo con lo antes expresado, son aplicables a su respecto, los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es, precisamente, el de la transparencia de sus actuaciones y que posibilita el consiguiente control de las mismas, lo cual recoge la preceptiva en referencia. En mérito de lo expuesto cabe concluir que la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado –contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285-, es aplicable al Centro de Investigación Minera y Metalúrgica, en los términos previstos en su artículo 2°, inciso tercero. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República