Dictamen N° 13015/2020

N° 13.015 Fecha: 23-XII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados quien, a petición del Diputado señor Luis Rocafull López, solicita un pronunciamiento acerca de diversos derechos de los asistentes de la educación que se desempeñan en salas cuna y jardines infantiles vía transferencia de fondos (VTF) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, actualmente dependientes del Servicio Local de Educación Pública de Chinchorro. En lo específico, en dicha presentación se consulta si al referido personal le asiste el reconocimiento de los años de servicio prestados a anteriores empleadores, para efectos de gozar del derecho al feriado progresivo, el cual los aludidos trabajadores tenían en sus municipios de origen, hasta que fueron traspasados al aludido Servicio Local, a contar del 1 de enero de 2020, por disposición de la ley N° 21.040. Además, el parlamentario recurrente pide aclarar si a los mencionados servidores les corresponde el pago de la asignación de experiencia establecida en el artículo 48 de la ley N° 21.109, y aquella prevista en el artículo 3° de la ley N° 20.905, emolumentos que su actual entidad empleadora tampoco les estaría enterando. Requerido su informe, el referido Servicio Local hizo presente mediante su oficio ORD. Nº 2409, de 2020, respecto del derecho al feriado progresivo, que, de acuerdo con la normativa laboral aplicable en la materia, si el funcionario cambia de empleador perdería los días de feriado progresivo a que tenía derecho y el tiempo laborado con anterioridad solo le serviría para completar la base de 10 años ante el nuevo empleador, por lo que, solo al cumplir 3 años de antigüedad con el nuevo empleador, volvería el trabajador a tener derecho a un primer día de feriado progresivo. Acerca de las asignaciones de experiencia y aquella contenida en el artículo 3° de la ley N° 20.905, el organismo recurrido reconoce que el personal por el que se consulta tiene derecho a percibir su pago, agregando que habría comenzado a realizar gestiones para regularizar el entero de la primera de aquellas. En primer lugar, en relación con el feriado progresivo del personal de que se trata, cabe indicar que según el artículo 67 del Código del Trabajo -aplicable a los funcionarios en comento-, los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento respectivo. Enseguida, el artículo único de la ley N° 20.994, dispone que los establecimientos de educación parvularia financiados mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, tendrán un receso o suspensión de actividades regulares durante todo el mes de febrero de cada año, incluyendo las actividades de sus trabajadores y trabajadoras, quienes harán uso de su feriado legal durante dicho receso y, en lo que exceda a éste, gozarán de un permiso especial remunerado. Añadiendo que este receso también se hará efectivo durante una semana en el mes de julio de cada año, de acuerdo a la resolución que para dichos efectos deberá dictar la aludida Junta Nacional. En el mismo orden de ideas, el artículo 41 de la ley N° 21.109, que regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública, dispone que aquellos gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. En este sentido, el artículo 42 de ese último texto legal, dispone que el feriado de los asistentes de la educación de los establecimientos de educación parvularia financiados mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se regirá por lo dispuesto en la citada ley N° 20.994. Luego, cabe aclarar que, de acuerdo al dictamen N° 20.901, de 2018, de esta Contraloría General, la referida ley N° 20.994 no tuvo por objeto alterar el régimen de aplicación general de quienes se desempeñen en los establecimientos de educación parvularia financiados VTF, cuyo feriado legal continúa siendo de 15 días hábiles anuales, más los aumentos que el Código del Trabajo dispone. En este contexto, el artículo 68 del referido Código, señala que todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, incremento que, en todo caso, reconoce como límite que solo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Para tal progresión, y tal como lo refiere el Servicio Local de Chinchorro, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida entre otros, en el dictamen N° 31.012, de 2017, ha precisado que el funcionario ha de contar con un mínimo de diez años de trabajo previo, para uno o más empleadores, con o sin solución de continuidad -lo que constituye el piso-, y, posteriormente, enterar tres años ininterrumpidos para un mismo empleador, lo que se desprende de la expresión “cada tres nuevos años”. Sin embargo, resulta útil consignar que el inciso primero del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, prescribe, en lo que ahora interesa destacar, que el traspaso del servicio educacional dispuesto en ese texto legal, en ningún caso podrá significar disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales del personal traspasado. Añade su inciso tercero que, como consecuencia del traspaso ningún trabajador perderá sus derechos adquiridos, lo que el artículo tercero transitorio de la ley N° 21.109, reitera, tratándose de los asistentes de la educación que sean traspasados a un servicio local. Según es factible apreciar, la antedicha norma protectora obedece al propósito de evitar que, por efecto o con ocasión del traspaso, el personal objeto del mismo experimente un perjuicio en las remuneraciones y derechos estatutarios, previsionales y adquiridos de que gozaba al tiempo de verificarse dicho proceso, como fuera indicado en el dictamen N° 29.618, de 2018, de esta Entidad Fiscalizadora. De este modo, se concluye que, pese a lo dispuesto sobre el particular en el artículo 68 del Código del Trabajo, el cambio de empleador producido por el traspaso del servicio educacional, desde los municipios de la región de Arica y Parinacota al Servicio Local de Chinchorro, no ha podido afectar la cantidad de días de feriado progresivo que los asistentes de la educación que laboran en establecimientos de educación parvularia mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, tenían como derecho adquirido a la data del respectivo traspaso del servicio educacional, verificado en la especie el 1 de enero de 2020, de manera que dicho organismo no podrá denegar por tal causa el goce de mencionado beneficio. En segundo término, en lo que se refiere a la asignación de experiencia, cabe mencionar que esta se encuentra prevista en el artículo 48 de la ley N° 21.109, el cual confiere el derecho a percibirla, a los asistentes de la educación por cada dos años de servicio, devengándose automáticamente desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se hubiere cumplido el bienio respectivo. En este sentido, el inciso tercero del artículo décimo transitorio de la citada ley N° 21.109, dispone que los asistentes de la educación de las categorías técnicas, administrativas y auxiliares de los establecimientos de educación parvularia VTF, tendrán derecho a la asignación de experiencia, a contar de la fecha en que el recinto educacional sea traspasado a un Servicio Local de Educación Pública. Para estos efectos, se computarán los años de servicio como asistente de la educación que tenía con el sostenedor previo al referido traspaso. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que, de acuerdo con lo informado en el citado oficio ORD. Nº 2409, de 2020, por el Servicio Local de Educación Pública Chinchorro, desde el mes de junio de 2020 se habría empezado a pagar en forma regular y permanente la asignación de experiencia correspondiente al número de bienios correspondiente al personal de los establecimientos VTF. Luego, en lo que toca a los emolumentos adeudados por ese concepto, entre enero y mayo de 2020, la entidad sostenedora indica que habría regularizado dicha situación, en el mes de septiembre del presente año. De este modo, esta Contraloría General entiende, respecto del punto analizado, que el asunto por el que se consulta se encuentra en vías de solución, sin perjuicio del eventual ejercicio de las demás atribuciones que, sobre la materia, confieren la Constitución Política y las leyes a esta Entidad Fiscalizadora. En tercer lugar, en lo que se refiere al pago del beneficio contenido en el artículo 3° de la ley N° 20.905, es útil señalar que el artículo 49 de la ley N° 21.109, al regular las remuneraciones de los asistentes de la educación que se desempeñan en jardines infantiles VTF, dependientes de un servicio local, dispuso -además de que su remuneración sería determinada de acuerdo con las normas del Código del Trabajo-, que aquellos tendrán derecho al estipendio previsto en el anotado artículo 3°, en la medida que cumplan los requisitos para percibirla. Así, es dable hacer presente que el aludido artículo 3° de la ley N° 20.905, contempló, a partir del 1 de marzo de 2016, el pago de una asignación para el personal que se desempeña en las funciones de director, educador de párvulos, técnico de educación parvularia, administrativo y auxiliar en los establecimientos de educación parvularia VTF. Luego, el inciso segundo del comentado precepto, prescribe que los trabajadores tendrán derecho a la asignación señalada cuando cuenten con un nombramiento o contrato de trabajo vigente con las entidades empleadoras de una antigüedad de, a lo menos, cuatro meses al momento de su pago. Este requisito se acreditará con copia de la respectiva resolución o contrato de trabajo, según corresponda. En este contexto, y en armonía con lo establecido en las normas protectoras contenidas en los citados artículos cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040, y tercero transitorio de la ley N° 21.109, vale aclarar, que los funcionarios por los que se consulta, que tenían adquirido el derecho a percibir la asignación en comento al tiempo del traspaso del servicio educacional al Servicio Local de Educación Pública Chinchorro, verificado el 1 de enero de 2020, pudieron continuar impetrándolo desde ese mismo mes, sin tener que acumular la señalada antigüedad mínima en su nueva institución empleadora. De este modo, se concluye que el aludido Servicio Local se encuentra obligado a enterar a los funcionarios de que se trata la asignación contemplada en el artículo 3° de la ley N° 20.905, en los términos expresados en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República