Dictamen N° 13094/2010

N° 13.094 Fecha: 11-III-2010 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General la señora Juana González Mella, dirigente de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en representación de los señores Carlos Gómez Avendaño, Ángel Solís Vargas y Cristian Matamala Mena, todos con desempeño en la señalada repartición, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración del dictamen Nº 18.472, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora. Como cuestión previa, es menester recordar que mediante el aludido pronunciamiento se concluyó, en lo pertinente, que aquellos servidores que, en el marco de un proceso sumarial, se hubieren encontrado suspendidos de forma preventiva, les asiste el derecho a percibir el incentivo de que se trata, en forma proporcional a los meses efectivamente desempeñados, ajustándose a la normativa que regula la materia la decisión del servicio de no pagar los meses en que éstos se encontraron suspendidos, toda vez que tal situación no se contempla dentro de las circunstancias que habilitan el otorgamiento del beneficio en comento, sin un cumplimiento real de labores. Por otra parte, la Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Sede Central la presentación de doña Luz Ibaceta Alcaide, funcionaria de la entidad referida, quien solicita, en primer lugar, un pronunciamiento que indique si se ajustó a derecho la privación del pago de la cuota correspondiente al mes de mayo del año 2009 del beneficio en estudio, en razón de que fue objeto de la citada medida de suspensión preventiva durante el período comprendido entre el 29 de diciembre de 2008 y el 3 de mayo de 2009. Asimismo, requiere se le informe si el fiscal del proceso administrativo que le afectara debió haberle informado respecto de su situación remuneratoria al adoptar la medida en comento, y si constituye una hipótesis de acoso laboral la aplicación de esa determinación conjuntamente con la privación del incentivo en comento. Requerido su informe, mediante oficio N° 1.357, de 2009, el aludido organismo ha señalado, en síntesis, que para el pago del beneficio de que se trata se requiere un desempeño efectivo de funciones, no correspondiendo el entero del incentivo reclamado por los meses no trabajados, situación que se produciría, según expresa, al materializarse la suspensión de los funcionarios involucrados. Sobre el particular, cumple con expresar que el artículo único de la ley Nº 20.213, que sustituyó la disposición trigésimo cuarta de la ley Nº 19.882, concedió, a contar de la fecha que indica, un incentivo anual al desempeño para los funcionarios de planta y contrata de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, incluidos los suplentes, en relación con los resultados obtenidos en el proceso de Evaluación Integral de la Calidad de la Educación Parvularia, el que se pagará en tres cuotas iguales en los meses de mayo, agosto y noviembre de cada año. A su turno, el inciso tercero del artículo 16 del decreto Nº 283, de 2008, del Ministerio de Educación, que aprobó el reglamento de implementación del beneficio de que se trata, indica que el monto correspondiente será proporcional a los meses efectivamente trabajados, entendiéndose por tales, aquellos tiempos servidos por los funcionarios en desempeño de las labores de su cargo, debiendo comprenderse también los feriados, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones. Por su parte, el artículo 72 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, establece que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado, no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, establecidos en ese cuerpo estatutario, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Enseguida, los incisos primero y segundo del artículo 136 del aludido Estatuto Administrativo, previenen que en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva, añadiendo que la medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda. A continuación, el inciso tercero de ese precepto señala que el fiscal en caso de proponer en su dictamen la destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria. Agrega, en lo que interesa, que cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución. Acorde con lo anterior, cabe colegir que aquellos servidores que en el marco de un sumario hayan sido suspendidos como medida preventiva, mantienen el derecho a percibir el total de sus remuneraciones, las que incluyen, por cierto, el monto correspondiente al incentivo de que se trata. Enseguida, es del caso precisar que si posteriormente, en el curso del proceso, el Fiscal propone a la autoridad respectiva la destitución del inculpado y mantiene dicha medida de suspensión, aquél sólo tendrá derecho a percibir el 50% de tales emolumentos, los que comprenden, en el porcentaje que corresponda, el beneficio pecuniario de la especie. Por lo tanto, en lo que concierne a los afectados, y no obstante que el servicio omitió en sus oficios informar respecto del estado de las investigaciones seguidas en contra de ellos, en las que habrían sido suspendidos y privados de una parte de la remuneración por la que se consulta, es dable concluir que aquéllos han podido mantener el derecho a obtener la referida asignación en el monto y porcentaje a que se ha hecho mención. Finalmente, acerca de la ocurrencia de situaciones constitutivas de acoso laboral que señala la señora Ibaceta Alcaide, es útil indicar, que conforme a lo establecido en el inciso primero del referido artículo 136, resulta legalmente procedente que durante el proceso sumarial el investigador disponga, como medida preventiva, la suspensión de funciones, lo que constituye una facultad privativa de dicho instructor. Asimismo, debe manifestarse que en el curso de un proceso disciplinario el fiscal no se encuentra obligado a informar al inculpado acerca de las consecuencias remuneratorias derivadas de tal decisión, puesto que la normativa en estudio no le ha impuesto tal deber. Reconsidérese, en lo pertinente, el dictamen Nº 18.472, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República