Dictamen N° 1327/2015

N°1.327 Fecha: 08-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Raquel Capurro Astaburuaga, en representación de la empresa Comercio Internacional Ltda., para reclamar de la multa por la suma de $112.239.882 y del cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento que indica por $19.023.709 que le impuso a esa sociedad la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, por el supuesto atraso en que se habría incurrido en la entrega de 12.997 unidades de chalecos de tránsito, en el marco de la licitación pública ID N° 5240-62-LP13. En síntesis, alega la recurrente que la imposibilidad de cumplir con la data de ‘entrega’ de los referidos bienes obedeció a que las cintas reflectantes de los chalecos en comento -solicitadas por la entidad licitante-, fueron dejadas de producir por el respectivo proveedor, lo que motivó un reemplazo de las mismas por un modelo análogo. Además, advierte que a raíz del paro portuario de principios de este año, la embarcación que transportaba la carga con las especies no pudo ser desembarcada en nuestro país, lo que se tradujo en una demora adicional de 23 días. Requerida de informe, la aludida Dirección Nacional sostiene la procedencia de la multa impuesta, toda vez que las situaciones antes descritas no califican como caso fortuito o fuerza mayor, además de no ser alegadas en la oportunidad que el pliego de condiciones y el contrato establecieron, esto es, dentro de los cinco primeros días hábiles de acaecido el hecho que impidió a la empresa interesada cumplir con sus obligaciones. Como cuestión previa, es dable advertir que mediante la resolución exenta N° 266, de 2013, de esa repartición policial, se aprobaron las bases administrativas y anexos correspondientes para la adquisición mediante licitación pública de “Chalecos de Tránsito para Carabineros de Chile” y en donde se contemplaba la aplicación de multas por atraso en la entrega de las especies. Tal proceso concursal fue adjudicado a la sociedad reclamante según da cuenta la resolución exenta N° 638, de igual año y origen. Luego, consta que el respectivo acuerdo de voluntades fue suscrito con fecha 16 de agosto de 2013 y aprobado por la resolución exenta N° 816, de 22 de ese mes y año. Enseguida, la orden de compra fue emitida el 10 de octubre de 2013, data a partir de la cual -y hasta por 50 días corridos-, la interesada debía cumplir con la entrega de los chalecos objeto del contrato, según lo disponía la cláusula cuarta de la mencionada convención. Así, la anotada ‘entrega’ debía verificarse el 29 de noviembre de esa anualidad, lo que finalmente ocurrió el 5 de febrero de 2014, esto es, con 68 días de retraso. Asimismo, del análisis de las bases administrativas, se advierte que en sus especificaciones técnicas se requirió que los chalecos en cuestión tuvieran una cinta reflectante marca 3M modelo 8912. En ese contexto, la requirente sostiene que con fechas 19 de agosto y 9 de septiembre, ambas de 2013, la empresa 3M Chile S.A. le comunicó que las cintas requeridas habían sufrido una interrupción en su producción de manera indefinida y que previo acuerdo con la consignada institución policial se decidió reemplazar el modelo de la cinta. Enseguida, y luego de emitida la orden de compra en la fecha señalada, la interesada procedió a solicitar un aumento en el plazo de entrega de los chalecos por otros 50 días más -a partir del 29 de noviembre de 2013-, ya que la nueva ‘cinta’ debía ser fabricada. Dicha petición le fue denegada por la resolución exenta N° 1.093, de 2013, de esa Dirección Nacional, al estimar esa repartición policial que no se reunían las condiciones de un caso fortuito o fuerza mayor. A su vez, pendiente la entrega de los productos, con fecha 24 de enero de 2014, la recurrente solicitó que se calificara como una circunstancia sobreviniente de ‘caso fortuito o fuerza mayor’ el paro portuario acaecido en nuestro país durante enero del año 2014. Tal petición también fue rechazada por la resolución exenta N° 113, de 31 de enero de 2014, de igual institución, esta vez, por la extemporaneidad de esa alegación. Finalmente, el 5 de febrero de 2014 se hizo entrega de las especies requeridas a satisfacción de la entidad licitante. Por su parte, frente al no pago de la multa correspondiente, mediante resolución exenta N° 319, de 31 de marzo de 2014 se hizo efectiva la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato en contra de la empresa en comento. Sobre el particular, cabe recordar que los dictámenes N°s. 70.937 y 75.929, ambos de 2011, y 65.120, de 2013, de este origen, han señalado que si bien los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, no admiten, en general, excepción alguna, ello encuentra una salvedad tratándose de la ocurrencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que pudieren afectar por igual a todos los oferentes, ponderación que sobre la base de antecedentes precisos y concretos, corresponde efectuar a la Administración activa. Pues bien, respecto del primer caso fortuito o fuerza mayor alegado, relativo a que la empresa proveedora de las cintas reflectantes habría interrumpido su fabricación, se estima que ese evento -a diferencia de lo resuelto por la Dirección Nacional en comento-, sí constituye una causal imprevisible, inimputable e irresistible para la interesada, como lo hubiera sido también para cualquier otro participante en el proceso concursal de que se trata. Sin embargo, la circunstancia de haber tenido conocimiento de la imposibilidad de cumplir con esa exigencia -con anterioridad a la emisión de la respectiva orden de compra-, obligaba a la adjudicada a comunicar tal hecho a la entidad licitante, a la brevedad posible o bien dentro del aludido plazo previsto en el pliego de condiciones y en el contrato, lo que no se verificó en la especie. A igual conclusión se debe llegar en lo relativo al paro portuario alegado por la ocurrente. En consecuencia, no se advierte infracción alguna en la actuación del servicio recurrido respecto de esta materia, sin perjuicio de que una eventual desproporción de la multa aplicada corresponde a una ponderación que deben realizar los Tribunales de Justicia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen). Finalmente, se hace presente que en lo sucesivo, esa repartición policial deberá abstenerse de contemplar en sus procesos licitatorios exigencias relativas a ciertas marcas o modelos, como ocurrió en la especie con las cintas reflectantes de que se trata, toda vez que ello limita la participación de los oferentes y es contraria al principio de libre concurrencia previsto en el artículo 9° de la ley N° 18.575. Transcríbase a la sociedad interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República