Dictamen N° 13434/2012

N° 13.434 Fecha: 08-III-2012 Se ha remitido a esta Contraloría General la resolución N° 143, de 2011, del Servicio Nacional del Consumidor, mediante la cual se declara vacante el cargo de doña Anneliese Reinike Ávila, profesional, grado 7 de la E.U.S., de esa repartición pública, por salud incompatible, a contar de la total tramitación y notificación de dicho acto administrativo. Por su parte, la afectada, representada por su abogado don Carlos Norero Herrera, ha recurrido a este Organismo Fiscalizador para impugnar la legalidad de la indicada medida, alegando, en síntesis, que con fecha 28 de noviembre de 2011, habría iniciado los trámites pertinentes para que se le declare su salud irrecuperable y obtener así una pensión por invalidez, de lo cual la mencionada repartición estaba en conocimiento, por lo que la autoridad se encontraría impedida de dictar el acto cuya juridicidad se analiza. Requerido de informe, el director del aludido servicio ha manifestado, que desde el año 2009, la servidora ha presentado reiteradas licencias médicas por enfermedad común, sin mediar trámite alguno para solicitar la declaración de invalidez, atendido lo cual procedió a ejercer la facultad que le confiere el artículo 151 de la ley n° 18.834, declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible. Sobre el particular, es menester recordar que el artículo 146 del Estatuto Administrativo, considera como una de las causales de cese de funciones, la declaración de vacancia del cargo, siendo dable añadir, por una parte, que el artículo 150 del mismo texto normativo prescribe que la declaración de vacancia procederá por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo y, por otra, que su artículo 151 dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 39.874 y 45.675, ambos de 2009, ha expresado que compete a la autoridad resolver si el goce de licencia médica durante el lapso señalado, implica o no tener salud incompatible con el desempeño de la función. Precisado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista por este Organismo Fiscalizador, si bien consta que a la servidora en cuestión se le extendieron y aprobaron numerosas licencias dentro del período de los dos últimos años, que indica la ley, no se advierte que la sumatoria de los días de reposo médico completen un período superior a los seis meses a que hace referencia el citado artículo 151 de la ley N° 18.834, atendido lo cual se representa el acto administrativo en examen, por no acreditarse el cumplimiento de dicho presupuesto normativo. Enseguida, procede referirse a lo alegado por la afectada, esto es, que por haber iniciado los trámites pertinentes para que se le declare su salud irrecuperable, y estando en conocimiento de ello la superioridad, esta no podría haber dictado el acto cuya juridicidad se analiza. Sobre el particular, es dable hacer presente que este Órgano de Control ha resuelto, en los dictámenes N os 25.036 y 75.325, ambos de 2010, entre otros, que el haber iniciado los trámites de jubilación por invalidez con antelación al ejercicio de la facultad contemplada en el mencionado artículo 151 de la ley N° 18.834, no puede impedir que la autoridad haya hecho uso de ella. En este sentido, resulta útil destacar que de los antecedentes examinados, se advierte que si bien la interesada presentó su solicitud de jubilación el 28 de noviembre de 2011, no consta que al 15 de diciembre de ese mismo año, fecha en que se dispuso la vacancia de su cargo, existiera una declaración de salud irrecuperable emitida por el organismo competente, por lo que, concurriendo las demás exigencias legales, la jefatura superior podía ejercer la atribución contemplada en el precitado artículo 151 de la ley N° 18.834. Luego, en la eventualidad que se establezca la invalidez que la interesada está tramitando, corresponde anotar que el artículo 152 del Estatuto Administrativo dispone, en lo que interesa, que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, este deberá retirarse dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, término durante el que dicho servidor no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo. Al respecto, se debe precisar que, según aparece de lo resuelto en los dictámenes N os 21.469, de 2003 y 77.459, de 2011, ambos de esta Entidad Fiscalizadora, si la declaración de irrecuperabilidad de la salud del respectivo funcionario se efectúa con posterioridad a la fecha de su desvinculación, los efectos de dicha declaración se deben retrotraer a la data a contar de la cual se otorga la pertinente invalidez. Conforme lo antes expuesto, se representa la resolución N° 143, de 2011, del Servicio Nacional del Consumidor, y se desestima la reclamación de la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República