Dictamen N° 13796/2013

N° 13.796 Fecha: 28-II-2013 En respuesta a su oficio N° 768, de 23 de enero de 2013, mediante el cual la Abogado Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado, solicita se informe y remitan todos los antecedentes relacionados con la demanda civil, Rol Ingreso N° C-024965, de 2012, interpuesta por don Richard Fabián Salinas Lillo, exfuncionario de la Policía de Investigaciones de Chile, representado por su abogado, el señor Rubén Jerez Atenas, en contra del Contralor General de la República, cumplo con informar lo siguiente. Sobre el particular, y en cuanto al primer aspecto alegado por el demandante, esto es, que el decreto N° 120, de 2008, del Ministerio de Defensa Nacional, que dispuso el retiro temporal del señor Salinas Lillo no se encontraría firmado por el Ministro de esa cartera, requisito esencial, a su juicio, para ser obedecido, es dable señalar que el artículo 35 de la Constitución Política, establece, en lo que interesa, que los decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo, y no serán obedecidos sin ese requisito. Agrega, su inciso segundo, que los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. Ahora bien, de la documentación adjunta, se advierte que el aludido decreto fue firmado por el Ministro de Defensa Nacional bajo la fórmula “Por orden de la Presidenta de la República”, por lo que no se aprecia la ilegalidad alegada. Enseguida, respecto a que el retiro temporal del personal de la Policía de Investigaciones de Chile, no podría disponerse a través de un decreto supremo, debido a que, en su opinión, se trataría de un tópico de reserva legal, resulta conveniente manifestar que el artículo 90, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial, preceptúa, en lo que interesa, que serán comprendidos en esa forma de alejamiento los Oficiales a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro. A su turno, cabe anotar que los incisos tercero y cuarto, del artículo 3° de la ley N° 19.880, disponen que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones, entendiéndose por decreto supremo la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro por orden de éste, sobre asuntos propios de su competencia. Conforme con lo expuesto, es posible concluir que el retiro temporal de los funcionarios de esa institución policial, al corresponder a una facultad del Presidente de la República, debe ser ordenado por éste mediante un decreto supremo y no a través de una ley, como al parecer, lo entiende el demandante. En este contexto, en lo que dice relación con la alegación de que el decreto que dispuso el cese del señor Salinas Lillo, debió, acorde con lo previsto en el artículo 105 de la Constitución Política, fundarse en la ley orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile y no en su Estatuto del Personal, se debe señalar que el artículo 15 del decreto ley N° 2.460, de 1979, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene su Ley Orgánica, preceptúa, en lo pertinente, que el nombramiento y selección -concepto dentro del cual, se comprende la desvinculación de los funcionarios-, se regirá por el Estatuto del Personal, cuyo artículo 90, letra b), como ya se expresó, le permite a la máxima autoridad de la Nación disponer tal medida tratándose de oficiales y personal de nombramiento supremo de la mencionada institución. Al respecto, es útil hacer presente que la IItma. Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 10 de julio de 2012, rol N° 88-2011, expresó que el retiro temporal de los servidores de la Policía de Investigaciones de Chile, es una facultad discrecional y privativa del Presidente de la República, cuyo fundamento descansa en el aludido artículo 90, letra b). Luego, en cuanto a que esta Contraloría General no habría efectuado el examen de legalidad del decreto que dispuso el cese del señor Salinas Lillo, es dable puntualizar que ello no resulta efectivo, toda vez que consta de la documentación adjunta que el referido documento, a través del oficio N° 53.234, de 2008, fue cursado por este Organismo de Control, con el alcance de que dicho instrumento sólo podrá surtir efectos a contar de su total tramitación. Por otra parte, respecto de lo alegado por el actor, en el sentido de que se le habría impedido ejercer su derecho de reclamación ante este Ente Fiscalizador, al no haberse recibido un escrito el último día del plazo que tenía para ello, después del horario de oficina, vulnerándose, a su juicio, el artículo 49 del Código Civil, es menester destacar que el artículo 42 de la ley N° 11.764, establece que las oficinas fiscales, semifiscales y de administración autónoma tendrán un horario uniforme de atención al público. Agrega el decreto N° 1.897, de 1965, del ex Ministerio del Interior, que Reglamenta la Implantación de Jornada Única o Continua de Trabajo, en su N° 3, letra d), inciso segundo, que los servicios públicos, en general, iniciarán sus labores entre las 8:30 y 9:00 horas, añadiendo su inciso séptimo que destinarán por lo menos 2 horas diarias para la atención de público en las oficinas que cada uno de ellos determine. A su turno, se debe indicar que la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador, contenida en los dictámenes N os 49.126, de 2008 y 51.137, de 2011, entre otros, ha informado que las normas sobre plazos de días, meses o años contempladas en los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil deben ser aplicadas en forma armónica con los preceptos de derecho administrativo relativos a la marcha y funcionamiento de las diversas oficinas de la Administración Pública, a lo cual debe agregarse que si bien de acuerdo con el Derecho Común los plazos para ejercer acciones administrativas, deben entenderse transcurridos la medianoche del día en que vencen, ello no obsta a que esta Entidad de Control, así como los demás organismos administrativos deban cumplir las normas que regulan tanto la jornada de los funcionarios como el horario legal de atención de público, por lo que las presentaciones deben ingresarse en las respectivas oficinas de partes institucionales dentro de este horario. Por su parte, en lo que respecta a que a su mandante no se le habría notificado de la tramitación del decreto N° 120, de 2008 en esta Contraloría General, con lo que en su opinión, se habrían vulnerado diversas normas de la ley N° 19.880, afectándose su derecho a defensa, es dable manifestar, según lo dispuesto en el artículo 1° del aludido cuerpo legal, que el referido control de legalidad se encuentra excluido de la aplicación de las disposiciones de ese texto normativo, el que se rige por lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley N° 10.336, lo que ha sido ratificado por este Organismo Fiscalizador, en sus dictámenes N os 11.724, de 2004 y 14.302, de 2009. Luego, en cuanto a que la circunstancia anotada, esto es, la falta de notificación de la tramitación del citado acto administrativo ante esta Entidad Fiscalizadora, importaría una transgresión al principio de transparencia, consagrado en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 13 de la ley N° 18.575, cabe señalar que no se advierte cómo se habría podido infringir dicho principio, considerando que el señor Salinas Lillo tuvo conocimiento íntegro del aludido decreto. Asimismo, tampoco se observa que el actor haya sido objeto de una discriminación arbitraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, N° 2 del referido texto constitucional, ya que el decreto de que se trata, expone en forma clara y precisa los motivos o razones que llevaron a la autoridad a disponer el retiro temporal de aquél. Igualmente, en lo que atañe al artículo 19, N° 3, inciso sexto, de la Constitución Política, según el cual, toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, cabe expresar, por una parte, que el demandante no precisa cómo se ha vulnerado ese precepto y, por otra, que en el proceso de toma de razón del mencionado decreto N° 120, se ha dado cabal aplicación a esa garantía, considerando que aquel documento se emitió por la autoridad facultada para ello, se remitió a esta Contraloría General para su control previo de legalidad y luego le fue notificado al interesado. Sin perjuicio de lo informado, resulta conveniente hacer presente que la acción civil interpuesta por el señor Salinas Lillo se encontraría, en opinión de esta Entidad de Control, prescrita a la fecha de su presentación. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.497 del Código Civil, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las municipalidades y de los establecimientos y corporaciones nacionales, entre otros, idea recogida por la doctrina, siendo del caso expresar que el profesor don Enrique Barros Bourie, en su “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, plantea que, en materia de prescripción de las acciones patrimoniales en el derecho público chileno, corresponde aplicar las normas del derecho privado, a menos que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario, según el principio de aplicación subsidiaria de las categorías normativas generales de la responsabilidad civil extracontractual. De esta manera, en la especie, procede dar aplicación al artículo 2.332 del mencionado código, según el cual las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad que se origina a partir de delitos o cuasidelitos civiles prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la perpetración del hecho que causa el daño, que en el caso del interesado, y conforme con sus alegaciones, corresponde a la toma de razón del decreto N° 120, de 2008, actuación que se verificó el 11 de noviembre de esa anualidad, término que se encontraba vencido a la data de la presentación de la demanda de que se trata, de fecha 13 de diciembre de 2012. Finalmente, para un mejor conocimiento de Ud, sírvase tener por acompañados al presente informe, fotocopia de los siguientes documentos: 1. Oficio N° 53.234, de 2008, y dictámenes N os 11.724, de 2004, 49.126, de 2008, 14.302 de 2009 y 51.137 de 2011, todos de esta Entidad de Control, citados como Jurisprudencia. 2. Copia de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de julio de 2012, recaída en la causa Rol N° 88-2011. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República