Dictamen N° 36171/2016

N° 36.171 Fecha: 17-V-2016 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido las presentaciones efectuadas por la señora Elcira Soto Vargas, y doña Marcela Jaque Lizama, quien actúa por sí, y en representación de las funcionarias Carla Velásquez Hernández y Sara Rocha Cárdenas, denunciando haber sido excluidas del concurso interno realizado por la Municipalidad de San Antonio en el marco de la ley N° 20.858, por encontrarse mal rotulado el sobre a través del cual hicieron entrega de los documentos requeridos. Reclaman, además, por las modificaciones que se habrían practicado a sus bases sin alterar el plazo de postulación, y por la participación en el certamen de servidoras que no cumplirían con los requisitos de la precitada normativa. Requerido de informe, el municipio ha manifestado, en síntesis, que en cuanto a la exclusión de las recurrentes del concurso, ello se ampararía en lo dispuesto en sus bases al indicar que las postulaciones y antecedentes debían ser presentadas en un sobre que señalara “postula a cargo de concurso interno”; y en relación a las modificaciones realizadas, que estas fueron comunicadas a los directores y jefaturas correspondientes, y a la Presidenta de la Asociación de Funcionarios de Salud de San Antonio; y, por ultimo expone que las funcionarias respecto de las cuales se reclama su participación, sí cumplirían con los requisitos de la ley N° 20.858. Sobre el particular, es pertinente consignar, como cuestión previa, que el artículo 2° de la ley N° 20.858, dispone en su inciso primero, que ciertas entidades administradoras de salud municipal deberán llamar a concurso interno para incorporar su dotación a plazo fijo en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley N° 19.378, indicando que dicho certamen deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados. Agrega el inciso siguiente que, “Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en esta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha. Para efectos de lo anterior, también se considerarán los años de servicio en calidad de contratado a honorarios, sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres horas o más semanales. También podrá participar en los concursos internos el personal contratado a honorarios en la respectiva entidad administradora de salud municipal, a la fecha de publicación de esta ley, que haya prestado servicios en esta durante al menos tres años continuos en dicha calidad, anteriores a esa fecha, siempre que se encuentre sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres o más horas semanales”. Enseguida, el inciso tercero del aludido artículo 2°, dispone que “Las entidades administradoras fijarán las bases de los concursos, resguardando que en los procesos exista un carácter técnico, objetividad y transparencia, y que se determinen como criterios objetivos de calificación de los postulantes la experiencia y la capacitación”. Al respecto, es útil precisar que si bien conforme al mencionado artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 20.858, el certamen de que se trata reviste el carácter de interno, lo que implica que, sin perjuicio de no resultarle aplicables las normas contenidas en el Título II, Párrafo 1°, artículos 31 y siguientes, de la indicada ley N° 19.378 -contempladas únicamente para los concursos públicos, que es el mecanismo general a través del cual se puede acceder a una dotación de salud municipal en forma indefinida-, debe, en todo caso, ajustarse a lo dispuesto en la normativa específica que lo regula, esto es, sujetarse estrictamente a los principios a que alude el inciso tercero del precepto en examen (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.400, de 2016). Ahora bien, en cuanto a la primera de las alegaciones formuladas, esto es, la exclusión de las recurrentes del certamen por no cumplir con la exigencia -contemplada en sus bases bajo el título de fecha y lugar de recepción de postulaciones- de indicar en el sobre de entrega de los antecedentes “postula a cargo de concurso interno”, es menester manifestar que la omisión esgrimida, reviste un carácter formal y no constituye un error esencial que afecte la validez de la postulación, pues no guarda relación con aspectos objeto de evaluación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.964, de 2004). Además, tal decisión al no corresponder a una de las exigencias legales contempladas en la normativa previamente transcrita, y resultando ser una mera condición de carácter formal, no puede impedir a las postulantes participar en un concurso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.528, de 2016). En todo caso, procede recordar lo resuelto en el dictamen N° 49.863, de 2013, en el sentido que el ejercicio de la potestad invalidatoria de los órganos de la Administración debe ser armonizado con los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad o certeza jurídica, de manera que, de producirse una colisión entre aquella facultad y estos, en determinadas situaciones, prevalecen dichos valores. Así, debido a que quienes fueron elegidos para ocupar los cargos concursados -según consta del decreto N° 9.423, de 2015, de la Municipalidad de San Antonio- asumieron sus funciones de buena fe, bajo la convicción de que el proceso que sirvió de sustento a sus designaciones se había ajustado a derecho, no procede invalidar, en este caso, el certamen de que se trata (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 59.072, de 2010; 7.430, de 2012; y 2.528, de 2016, entre otros). Luego, respecto al reclamo de haberse realizado modificaciones a las bases sin alterar el plazo de postulación, es menester destacar que ante la falta de una normativa que reglamente el concurso en cuestión, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 34.926, de 2014, entre otros, compete a la autoridad establecer las pautas y condiciones en que se realicen, las que, además de obligarla a proceder conforme a ellas, no pueden contradecir los principios generales comunes a todo certamen, lo que no impide que puedan ser modificadas cuando existen razones fundadas que justifican tales alteraciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 86.437, de 2014). En ese sentido, de acuerdo a los antecedentes examinados, aparece que si bien se realizaron alteraciones a las bases, estas no tuvieron un carácter sustantivo, ni modificaron de manera alguna la forma de entrega de los antecedentes, razón por la cual, en atención a que no se observa ni se acompaña antecedente alguno que acredite que la mencionada modificación a las pautas -sin fijar una nueva fecha de cierre de las postulaciones-, hubiese perjudicado a las recurrentes, y teniendo además presente que dicha situación fue oportunamente comunicada por el jefe de personal de la Dirección de Salud, mediante correo electrónico, a los directores de establecimientos de salud municipal, a las jefaturas de salud municipal y a la presidenta de la Asociación de Funcionarios de Salud de San Antonio, corresponde desestimar dicho reclamo. Finalmente, en cuanto a la acusación de que ciertas postulantes se opusieron al certamen teniendo una jornada inferior a 33 horas semanales que les impediría satisfacer el requisito establecido en las bases de “acreditar a lo menos tres años de experiencia en la respectiva entidad administradora de salud en cualquier calidad contractual y desempeñarse al momento del concurso interno en un cargo a plazo fijo o contrato a honorarios con una jornada de a lo menos 33 horas”, es necesario aclarar que si bien el ya transcrito artículo 2° de la ley N° 20.858, contempla como requisito para postular, entre otros, el tener una jornada de 33 horas semanales o más, esto solo es exigible respecto de aquellos postulantes que al momento de la publicación de la ley se encontraban contratados a honorarios, pero no respecto de los que lo estaban a plazo fijo, pues para estos últimos solo será exigible esa cantidad de horas cuando además de su actual contratación a plazo fijo -para efectos de cumplir con el mínimo de tres años de servicios-, se les consideren sus contrataciones a honorarios anteriores, resultando así, solo en este último caso necesario cumplir tal mínimo de horas. Transcríbase a la Municipalidad de San Antonio, a doña Elcira Soto Vargas y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República