Dictamen N° 14938/2015

N° 14.938 Fecha: 23-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la alcaldesa de la Municipalidad de Santiago, solicitando la reconsideración del dictamen N° 80.936, de 2014, que acogió un reclamo de ilegalidad interpuesto por el señor Armando Cortés Igor respecto del proceso sancionatorio instruido en su contra por la indicada entidad comunal, al término del cual -por decreto alcaldicio N° 5.068, de 2013-, se le impuso la medida disciplinaria de destitución. Al efecto, alega la recurrente que este Organismo Fiscalizador ha excedido la competencia que le otorga el artículo 156, inciso primero, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; que la fiscal designada tiene amplias facultades al apreciar la prueba; que existen presunciones fundadas de que el señor Cortés Igor ejerció las presiones ilegítimas representadas; que los argumentos de la instructora permiten concluir que aquel faltó a la verdad en sus declaraciones; y, que el inculpado no aportó elemento alguno a fin de desvirtuar su responsabilidad, ni solicitó la apertura de un término probatorio, de conformidad con el artículo 136, inciso segundo, del citado texto legal. De acuerdo a lo expuesto, y en virtud de los artículos 1, 2 y 57 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, requiere la suspensión de los efectos del dictamen cuestionado, mientras la solicitud de reconsideración no sea resuelta. Conferido traslado al afectado, este, luego de analizar los elementos probatorios allegados al proceso y la jurisprudencia aplicable al caso, concluye que, en su opinión, no basta la sola presunción de la fiscal para fundar su responsabilidad en las conductas materia de cargos. Por ende, requiere la reapertura del sumario de que se trata; la inhabilitación de la instructora por carecer de objetividad; su reincorporación y el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir a contar de la destitución. Como cuestión previa, es útil recordar que al exfuncionario se le formularon cargos -a fojas 168- en síntesis, por haber efectuado diversas presiones ilegítimas en contra de la contribuyente que allí se indica, para obtener beneficios económicos, valiéndose de su posición funcionaria; y, faltar sistemáticamente a la verdad respecto de lo declarado en el sumario, infringiendo lo dispuesto en el artículo 58, letra g), de la aludida ley N° 18.883. En este contexto, el señor Cortés Igor, haciendo uso del derecho contemplado en el inciso primero del mencionado artículo 156 de la ley N° 18.883, reclamó del proceso instruido en su contra por la referida entidad comunal, dando origen al dictamen N° 80.936, de 2014, de este Organismo Fiscalizador, el cual concluyó que la investigación de que se trata no se encontraba suficientemente agotada, por cuanto la denuncia realizada por la contribuyente, al ser controvertida por el inculpado y no existir pruebas que la respaldaran, resultaba insuficiente para establecer la responsabilidad administrativa del exservidor en los hechos por los que fue sancionado. Asimismo -según se consigna en el pronunciamiento en comento-, del estudio del expediente se desprendía que no se pudo comprobar fehacientemente el segundo de los cargos formulados, ya que las diligencias efectuadas -consistentes en la toma de una serie de declaraciones y careos- eran contradictorias con lo expresado por el señor Cortés Igor, e insuficientes para formar un convencimiento en el sancionador acerca de la culpabilidad del imputado. Atendidas las consideraciones reseñadas, el referido dictamen acogió el reclamo del afectado, ordenando la reapertura del sumario de la especie, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, a fin de que se realizaran todas las diligencias necesarias para agotar la investigación. Sobre el particular, conviene tener presente que si bien la calificación de los hechos y la determinación del grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado corresponde a los órganos de la Administración activa, compete a esta Institución Fiscalizadora objetar lo resuelto por el municipio, cuando del examen de los antecedentes aprecie una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula el tema o alguna decisión de carácter arbitrario (aplica dictamen N° 13.576, de 2013). En ese contexto, aun cuando el dictamen N° 33.162, de 2014, ha concluido que la prueba que se rinde en los sumarios se aprecia en conciencia -tal como indica la recurrente-, ello no implica, por cierto, que esta Entidad de Control exceda las atribuciones que le confiere el artículo 156, inciso primero, de la ley N° 18.883, al realizar el estudio del reclamo respectivo, ya que compete a esta última velar porque las decisiones de la autoridad se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, fiscalizando que la potestad disciplinaria se ejerza con sujeción a derecho y exenta de arbitrariedad. Así, el acto que disponga la sanción debe exponer los argumentos racionales que justifiquen lo resuelto, los que han de contar con un grado de certeza que permita excluir cualquier ejercicio arbitrario de la potestad de que se trata, y significa, entre otros aspectos, que el fiscal funde y acredite suficientemente cómo ha llegado a la convicción que los hechos han sucedido tal como los califica, lo que no acontece en la situación en estudio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.157, de 2009). Lo anterior, considerando que -tal como se indica en el dictamen impugnado- para que sea declarado el cierre del proceso disciplinario y posteriormente decretada una sanción determinada, es necesario que la investigación se haya agotado, lo que acontece cuando el instructor ha aportado todos los elementos de prueba que apoyen la respectiva resolución, estableciendo de manera coherente e indubitada el vínculo existente entre lo indagado y la responsabilidad que les corresponde a quienes resultaron imputados, con el objeto de llegar a la convicción de la inocencia o culpabilidad de aquellos. En este orden de ideas, es oportuno reiterar que en el cargo formulado al afectado por efectuar diversas presiones ilegítimas en contra de la contribuyente que se indica, no aparece que se haya comprobado la configuración de la conducta que se le atribuye, pues los hechos solo se habrían tenido por acreditados en base a lo señalado por la misma denunciante, faltando antecedentes que confirmen tal declaración; mientras que el reproche en el que se objeta que faltó sistemáticamente a la verdad en el sumario, se funda únicamente en testimonios contradictorios con sus aseveraciones, sin que se establezca una razón suficiente para otorgar valor a unos por sobre los otros. Siendo así, y de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N°s. 57.532, de 2008, y 30.047, de 2014 -según los cuales las presunciones, para configurar plena prueba, deben ser fundadas, múltiples, precisas, directas, graves y concordantes-, no se acreditan fehacientemente los comportamientos reprochados. Luego, sobre la afirmación consistente en que el sumariado no aportó elemento alguno para desvirtuar los cargos, es pertinente aclarar que contrariamente a lo alegado por la recurrente, el peso de la prueba a fin de comprobar el debido cumplimiento de sus obligaciones solo recae en el inculpado, cuando las imputaciones efectuadas en su contra están debidamente constatadas, lo que no se verificó en la especie, de acuerdo al mérito del proceso. En lo concerniente a que el imputado no solicitó la apertura de un término probatorio, cabe señalar que el artículo 136, inciso segundo, de la citada ley N° 18.883, dispone que si el inculpado pidiere rendir prueba, el fiscal establecerá un plazo con tal fin, de tal modo que, como es dable advertir, la referida solicitud constituye un derecho cuya falta de ejercicio no implica, necesariamente, un reconocimiento de responsabilidad, ya que las conductas materia de la investigación deben acreditarse, respetándose el principio de inocencia. Por otra parte, es conveniente apuntar que la normativa constitucional y legal vigente no prevé la posibilidad de que la Contraloría General disponga la suspensión de los efectos de sus pronunciamientos -como pide la recurrente-, máxime cuando la regla es precisamente la contraria, esto es, la absoluta e inmediata obligatoriedad de los mismos y el correspondiente deber en que se encuentran los órganos administrativos en orden a su cumplimiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.790, de 2000). Así entonces, considerando que la situación planteada ya ha sido analizada por este Ente Superior de Fiscalización y dado que la solicitante no acompaña, en esta oportunidad, antecedentes que permitan modificar el criterio sostenido en el dictamen N° 80.936, de 2014, no cabe sino ratificarlo en todas sus partes. En consecuencia, la Municipalidad de Santiago deberá disponer la reapertura del procedimiento disciplinario con el objeto de agotar la investigación, informando de ello a esta Entidad de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Con todo, es menester señalar al afectado que de acuerdo a lo informado por esta Contraloría General a través del dictamen N° 46.072, de 2012, entre otros, luego de reabierto un sumario debe estarse a su término, para que una vez acontecido aquello y solo en el evento de disponerse un acto sancionatorio no expulsivo, o bien, la absolución o el sobreseimiento de la investigación, se proceda a evaluar su reingreso y el pago de remuneraciones durante el tiempo en que se encontró desvinculado de su cargo por aplicación de la medida de destitución. Finalmente, en lo relativo a la inhabilitación de la fiscal por carecer de objetividad, cumple con manifestar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de tal servidora deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento (aplica dictamen N° 40.287, de 2014). Transcríbase al señor Armando Cortés Igor y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Institución Superior de Control. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante