Dictamen N° 15453/2018

N° 15.453 Fecha: 20-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Zajjur Castro, en representación de la sociedad Power Sport Motors Spa, arrendataria del local N° 101, ubicado en el edificio de calle Padre Mariano N° 407, de la comuna de Providencia, reclamando en contra de la atingente municipalidad por cuanto esta se habría negado a otorgarle patente comercial a ese local -que estaría destinado a la comercialización de motocicletas, vestuarios, accesorios y repuestos asociados- ya que se emplaza en una zona del atingente Plan Regulador Comunal (PRC), sancionado por el decreto N° 131, de 2007 y modificado en lo pertinente por el decreto N° 4, de 2016, de esa entidad edilicia, en la que actualmente no se admite la compraventa de automóviles u otros vehículos, y tampoco sería factible aplicar a su respecto el congelamiento a que se refiere el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pues no contaba con patente comercial. Expone el recurrente, en lo esencial, que, a su juicio, no sería requisito para la aplicación del anotado artículo 62 que el inmueble ya hubiere obtenido una patente comercial, según se desprende de los dictámenes de este origen que menciona. Recabados sus pareceres informaron el nombrado municipio, la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es menester anotar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, prevé, en lo que importa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la señalada patente, sin perjuicio -con las excepciones que enuncia- de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas locales y a los permisos que deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. En seguida, que el artículo 57 de la LGUC, preceptúa, en lo que atañe, que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito. A su vez, el artículo 58 del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que “el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales”. Por su parte, el artículo 62 de la LGUC dispone, en lo pertinente, que “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo”. Puntualizado lo anterior, cabe hacer presente que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el requerimiento de que se trata incide en determinar si el congelamiento a que alude el citado artículo 62 ampara el ejercicio de la actividad descrita por el ocurrente, en atención a que ella no se encuentra permitida por el PRC. Al respecto, es menester recordar que, entre otros, los dictámenes N°s. 66.667, de 2010, 99.768, de 2014, 42.498, de 2015 y 55.965, de 2016, de este origen, han precisado que en el caso de un inmueble congelado en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 62, resulta admisible el otorgamiento de una patente comercial que ampare una actividad con un giro distinto al existente con anterioridad, siempre que se ajuste al uso del suelo contemplado para ese lugar en el respectivo instrumento de planificación territorial antes de su modificación. Lo expresado, en razón de que el congelamiento se entiende circunscrito a la prohibición de aumentar el volumen de lo construido. En el mismo sentido, es dable señalar que en el indicado dictamen N° 66.667, de 2010, se puntualizó que en el caso de que una solicitud de patente diga relación con un destino comprendido en el uso de suelo que se permitía antes de la modificación del instrumento de planificación territorial, la autoridad no puede negarse a su otorgamiento. Pues bien, en la especie, de los documentos examinados se aprecia que el antedicho inmueble se encuentra emplazado en la zona UpR y ECr -“Uso preferentemente Residencial y Equipamiento Comercial Restringido”- del PRC, en la cual, según dispone actualmente el artículo 6.2.16. de la respectiva Ordenanza Local, se prohíbe expresamente, entre otras actividades específicas, las edificaciones o locales destinados a “compra, venta o arriendo de automóviles u otros vehículos”. Además, cabe anotar que el edificio en que se emplaza el apuntado local, cuenta con el permiso de edificación N°2, de 2011, con destino de oficinas y equipamiento comercio, y que según el PRC vigente a la fecha de ingreso de la solicitud de permiso, dicho inmueble se encontraba emplazado en la zona UpR y Er “Uso preferentemente Residencial y Equipamiento Restringido”. Asimismo, que acorde con lo prescrito en los cuadros N°s 31 y 34 de los artículos 6.1.03. y 6.2.14., respectivamente, de la Ordenanza Local -en su redacción previa a la citada modificación realizada por el decreto N° 4, de 2016- en dicha zona se permitía, entre otras actividades específicas del equipamiento comercio, las del conjunto 3, referido a los locales de mediana dimensión destinados a la compraventa de mercaderías manufacturadas diversas, equipos y artículos para oficinas, “como tiendas especializadas y showrooms”, con las restricciones que se detallan en el cuadro N° 31 del artículo 6.2.08. de esa ordenanza -referidas al perfil de la vía que enfrentan, a la necesidad de contar con un edificio existente para el uso, a la superficie edificada del conjunto habitacional en que se ubica el local, al régimen de propiedad inmobiliaria y a la independencia del acceso de la edificación-, las que, resulta pertinente precisar, carecían de sustento normativo, tal como se indica en la jurisprudencia de esta entidad de control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 72.095, de 2015, 85.668, de 2016, y 29.828 y 40.156, ambos de 2017. En ese contexto, es dable concluir que la edificación en comento se encuentra en la hipótesis del artículo 62 de la LGUC, aun cuando -a diferencia de lo que parecen entender las reparticiones informantes- no se hubiere otorgado una patente con anterioridad -exigencia esta última que no se desprende de aquella preceptiva- por lo que no se advierte impedimento para otorgar una patente como la de que se trata, en la medida, por cierto, que se cumplan los demás requisitos que contemplen las leyes. De esta forma, ese municipio deberá verificar si en la solicitud de la especie se reúnen los requisitos antes nombrados y en razón de ello adoptar las medidas que correspondan de acuerdo al criterio precedentemente descrito, informando a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República