Dictamen N° 55965/2016

N° 55.965 Fecha: 29 -VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Andrea Parra Macera, en representación de la sociedad Cherry Tivolito S.A., reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago por su negativa a asignar la dirección que indica a su patente comercial N° 766.595-4 -que amparaba, según indica, desde el año 2002, a las máquinas de habilidad y destreza que se encontraban en el pasillo “frente al local N° 148”, de la galería comercial denominada Santiago Centro, ubicada en avenida Libertador Bernardo O'Higgins 949, de esa comuna-, lo que tendría como consecuencia, revalidar la citada autorización. Añade que, para seguir ejerciendo esa actividad, arrendó en el mismo edificio el local N° 123, el que por un error se individualizó primitivamente como N° 125. Cabe señalar que en virtud de una anterior presentación de la recurrente, en la que reclamó por la situación antes descrita, este órgano de control, mediante el oficio N° 64.046, de 2015, remitió copia del ordinario N° 1.981, de esa anualidad, de la Municipalidad de Santiago, en el que se informó, en síntesis, que la solicitud de “asignación” de un número no resulta procedente, puesto que no concurren los requisitos previstos en el artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979, en especial la exigencia de ejercer la actividad en un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado y porque dicha patente fue emitida para un local distinto del ahora solicitado, lo que implica en la práctica un traslado, lo que no resulta procedente en atención a que el Plan Regulador Comunal de Santiago prohíbe el giro de las máquinas de juego en esa zona. Requerida al efecto, la aludida municipalidad, en resumen, reiteró lo mencionado en el referido ordinario N° 1.981. Sobre el particular, es menester anotar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979 prevé, en lo que importa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio -con las excepciones que enuncia- de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas locales y a los permisos que deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. En seguida, que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, preceptúa, que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito. A su vez, el artículo 58 del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que “el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales”. Por su parte, el artículo 62 de la señalada LGUC dispone, en lo que atañe, que “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo”. Al respecto, cabe hacer presente que de acuerdo con lo antecedentes tenidos a la vista, el requerimiento de que se trata, incide en determinar si el congelamiento ordenado en el citado artículo 62 ampara el ejercicio de la anotada actividad -que ya no se encuentra permitida por el plan regulador comunal-, en un local del mismo inmueble -local N° 123- pero distinto al lugar en que operaba anteriormente, esto es, en los pasillos “frente al local 148”. Luego, que los dictámenes N°s. 66.667, de 2010, 99.768, de 2014 y 42.498, de 2015, de este origen, entre otros, han precisado que en el caso de un inmueble congelado en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 62, resulta admisible el otorgamiento de una patente comercial que ampare una actividad con un giro distinto al existente con anterioridad, siempre que se ajuste al uso del suelo contemplado para ese lugar en el respectivo instrumento de planificación territorial antes de su modificación. Lo expresado, en razón de que el congelamiento se entiende circunscrito a la prohibición de aumentar el volumen de lo construido. En el mismo sentido, es dable señalar que en el indicado dictamen N° 66.667, de 2010, se puntualizó que en el caso de que una solicitud de patente diga relación con un destino comprendido en el uso de suelo que se permitía antes de la modificación del instrumento de planificación territorial, la autoridad no puede negarse a su otorgamiento. Pues bien, en la especie, de conformidad con los documentos examinados, el antedicho inmueble se encuentra emplazado en el “SECTOR ESPECIAL A 5”, del Plan Regulador Comunal de Santiago (PRC), en el cual, solo a partir de la modificación de ese instrumento de planificación contenida en el decreto Secc. 2da. N° 170, de 2006, del pertinente municipio, se prohíbe la actividad de “juegos de habilidad o destreza”, de la clase esparcimiento, del uso de suelo equipamiento. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista y de las patentes comerciales otorgadas a la requirente con anterioridad a la aludida modificación del PRC, así como se reconoce en el informe de la Municipalidad de Santiago, se advierte que en el terreno correspondiente al inmueble ubicado en la avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 949, de la citada comuna, se admitía hasta la dictación del enunciado decreto Secc. 2da. N° 170, el ejercicio de la referida actividad económica. Teniendo presente lo expresado, es dable concluir que la edificación en comento se encuentra en un terreno congelado, en virtud de la aplicación del artículo 62 de la LGUC. En dicho contexto, cabe colegir que en el anotado local N° 123 se puede otorgar una patente como la de que se trata, en la medida que las actividades que se pretende desarrollar estén conformes con el uso del suelo que estaba permitido para ese sector con anterioridad a su modificación; que dicho inmueble cuente con un permiso de edificación requerido al amparo de la preceptiva aplicable en la especie y, por cierto, que se cumplan los demás requisitos que contemplen las leyes. De esta forma, ese municipio deberá ponderar si en la especie se reúnen los requisitos antes nombrados y en razón de ello adoptar las medidas que correspondan de acuerdo al criterio precedentemente descrito, informando a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la aludida unidad de seguimiento y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República