Dictamen N° 8003/2009

N° 8.003 Fecha: 18-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Agrícola y Ganadero, solicitando un pronunciamiento relativo al derecho que tendría la señora Claudia Rodríguez San Miguel, funcionaria de dicha entidad, para acumular al término de su jornada laboral el tiempo de alimentación que le corresponde por sus hijos mellizos, adelantando en dos horas la salida de su empleo, acorde con lo dispuesto en el artículo 206 del Código del Trabajo. Asimismo, la entidad interesada, requiere que este órgano de Control determine si es pertinente aumentar en una hora y quince minutos, el lapso correspondiente al traslado que la mencionada servidora necesita para dirigirse a la sala cuna donde se encuentran los menores. Sobre el particular, cumple con expresar que el invocado beneficio se encuentra previsto en el articulo 206 del Código del Trabajo, precepto que se encuentra inserto en el Título II del Libro II "De la Protección a la Maternidad", y que resulta aplicable a los servicios de la Administración Pública, en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Ahora bien, el referido artículo 206 del Código del Trabajo, sustituido por la ley N° 20.166, en su inciso primero, expresa que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, y c) postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. El inciso segundo de la misma norma, agrega que "este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor". A su turno, el inciso cuarto de la aludida disposición, señala que "el derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203". Finalmente, el inciso quinto del mismo precepto, indica que "tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre". De la preceptiva reseñada, se infieren, entre otros, los derechos de disponer de una hora, al día para alimentar a los hijos menores de dos años que asiste a toda madre trabajadora, como también, el de ampliación del mencionado lapso de tiempo para el viaje de ida y vuelta a su lugar de trabajó, en la situación que indica. Precisado lo que antecede, cabe dilucidar enseguida, a fin de dar repuesta a la primera de las consultas formuladas por el servicio ocurrente, si la circunstancia de que una mujer tenga más de un hijo en edad de alimentar, como en el caso de los mellizos, implica una aplicación diversa del derecho contenido en el artículo 206 del Código del Trabajo o simplemente se debe restringir la interpretación al tiempo determinado en la norma para llevar a efecto el derecho, esto es, una hora al día. En este sentido, cumple expresar que el artículo 206 del Estatuto Laboral, al consagrar el derecho de las trabajadoras de disponer a lo menos de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, no distingue acerca del número de hijos en situación de alimentar que pueda tener una madre, por lo cual procedería entender que cuenta con ese lapso cualquiera que éstos fueran. Sin embargo, tal como señalara esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 59.795, de 2006, reconocer el derecho en análisis, en la medida de tiempo que establece el citado artículo 206, sin considerar el número de hijos menores de dos años de edad que requieren ser asistidos en su alimentación, constituye una discriminación, tanto en perjuicio de las madres que se encuentran en esa situación, como también de los niños, arbitrariedad que carece de justificación y es contraria a la finalidad de la norma. Por consiguiente, acorde con lo anteriormente expuesto, cumple colegir que el período de una hora al día de que dispone la mujer para alimentar a sus hijos menores de dos años, debe entenderse en relación a cada uno de ellos, como acontece con los mellizos de la funcionaria objeto del presente oficio, debiendo ejercer el derecho de acuerdo con su empleador, a través de alguna de las modalidades establecidas en el aludido artículo 206 del Código del Trabajo, dentro de los que se contempla, como antes se expresara, la posibilidad de acumular dicho lapso al comienzo o término de la jornada. Por otra parte, y en relación a la segunda de las consultas planteadas por la institución recurrente, es menester consignar que tratándose de trabajadoras que hagan uso del derecho contenido en la normativa antes reseñada pasando a buscar a sus hijos a la sala cuna al término del día de trabajo, no procede el aumento para la ida y vuelta de la madre contemplado en el citado inciso quinto del artículo 206 del Código del Trabajo, toda vez que la ampliación del referido tiempo sólo sería pertinente si la servidora durante la jornada ordinaria tiene el imperativo de trasladarse al lugar donde se encuentran los menores debiendo volver al servicio, no incluyendo el trayecto que necesaria y diariamente ha de realizar la madre desde su lugar de trabajo hacia su domicilio. Desde tal perspectiva, es posible inferir que corresponde que la servidora haga uso del derecho contemplado en el inciso quinto del artículo 206, sólo cuando requiera desplazarse durante la jornada de trabajo al lugar donde se encuentran los niños. En consecuencia, procede concluir que la señora Claudia Rodríguez San Miguel puede adelantar en, dos horas la finalización de su día laboral para concurrir a dar alimentos a sus hijos mellizos menores de dos años, no pudiendo hacer uso del aumento contemplado por el aludido inciso quinto del artículo 206, en caso de ejercer el derecho en la oportunidad antes mencionada.-